STSJ Asturias 1381/2018, 29 de Mayo de 2018

PonenteJESUS MARIA MARTIN MORILLO
ECLIES:TSJAS:2018:1995
Número de Recurso851/2018
ProcedimientoSocial
Número de Resolución1381/2018
Fecha de Resolución29 de Mayo de 2018
EmisorSala de lo Social

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01381/2018

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2017 0003866

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000851 /2018

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000633 /2017

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña COFIVACASA SA

ABOGADO/A: MARIA MONTOTO GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Julia, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1381/18

En OVIEDO, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000851/2018, formalizado por la LETRADA Dª MARIA MONTOTO GARCIA en nombre y representación de COFIVACASA SA, contra la sentencia número 676/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000633/2017, seguidos a instancia de Julia frente a COFIVACASA SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Dª Julia presentó demanda contra COFIVACASA SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 676/2018, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete .

SEGUNDO

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"1º .- D. Tomás - marido que lo fue de Dª Julia - prestó servicios como electricista entre los años 1967 y 1993 para la empresa nacional siderúrgica S.A. (ENSIDESA), liquidada por el grupo COFIVACASA. Tras cesar en su puesto de trabajo en ENSIDESA lo que tuvo lugar el 30 de noviembre de 1993 y la situación de desempleo pasó a la jubilación en el año 2006 a la edad de 65 años - datos no controvertidos-.

  1. .- Por resolución de 5 de noviembre de 2014 del INSS se declaró a D. Tomás en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional siendo el cuadro clínico residual tenido en cuenta " mesotelioma pleural. Adenoma de próstata " - datos no controvertidos-.

  2. .- En la empresa demandada (anterior ENSIDESA) para la que trabajó D. Tomás se utilizó de forma constante y abundante amianto, siendo tal hecho la causa de la enfermedad del actor de mesotelioma pleural - dato no controvertido y que se desprende de sentencia firme unida a las actuaciones dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Avilés en la fecha 30 de junio de 2015, juicio del que fue parte COFIVACASA S.A.-.

  3. .- D. Tomás falleció el pasado 25 de septiembre de 2015 por mesotelioma pleural con afectacuón pleuropericardica. Derrame pleural severo secundario- dato no controvertido y que a su vez se desprende del informe del Hospital de San Agustín de fecha firma 9 de septiembre de 2016-.

  4. .- Por Resolución de fecha 24 de mayo de 2017 de la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por la enfermedad profesional adquirida por el trabajador D. Tomás, concretando un recargo de prestaciones del 30% a cargo de COFIVACASA. Tal resolución acogía el informe del Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social de fecha 23 de junio de 2016, obrante a las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

  5. .- Contra dicha resolución tanto Dª Julia como COFIVACASA S.A. interpusieron reclamación previa, la primera solicitando un incremento del recargo hasta el 50% o subsidiariamente hasta el 40% y la segunda alegando falta de notificación de los documentos en base a los que se desprende que la muerte de D. Tomás fue debida o pueda ser derivada de enfermedad profesional, siendo desestimadas cada una de las reclamaciones por resolución de fecha 18 de septiembre de 2017.

  6. .- Obra unido a las actuaciones informe médico del INSS -EVI-, de fecha 27 de octubre de 2017 en el que expresamente se declara que el fallecimiento es consecuencia de la enfermedad profesional reconocida.

  7. .- COFIVACASA S.A. registró el pasado 29 de julio de 2016 petición ante el INSS en la que reclamaba los documentos en los que se reconocía la prestación por viudedad por enfermedad profesional a Dª Julia, documentos que, según el INSS no fueron notificados en el sentido requerido por la empresa, aunque se le notificó por oficio de 14 de julio de 2016 que no era posible atender a tal solicitud dado que en su momento se le reconoció a D. Tomás la incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional."

TERCERO

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Julia

frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - INSS- y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD

- TGSS- y contra COFIVACASA S.A. por los motivos expuestos en la fundamentación, de manera que elevo el recargo de prestaciones impuesto a COFIVACASA S.A. al 50%, revocando la resolución recurrida.

DESESTIMO la demanda interpuesta por COFIVACASA S.A. frente a Dª Julia y frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - INSS- y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD - TGSS- por los motivos expuestos en la fundamentación.

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por COFIVACASA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de marzo de 2018.

SEXTO

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda formulada por la empresa COFIVACASA S.A. y estimando la formulada por la viuda del trabajador fallecido, revoca en parte la resolución administrativa que había declarado la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y la procedencia de que las prestaciones derivadas de accidente de trabajo que le han sido reconocidas al trabajador sean incrementadas en un 50%, se alza en suplicación la representación letrada de la mercantil COFIVACASA interesando, al amparo del Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, la declaración de nulidad de actuaciones o, en otro caso, la revocación de la sentencia de instancia estableciendo el porcentaje del recargo de las prestaciones de la Seguridad Social reconocidas a favor de Dª. Aurelia en la cuantía del 30 %.

Segundo

Denuncia la Letrado recurrente en un primer motivo, la infracción del Art. 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, porque, alega, su representada no conoció la causa del fallecimiento que motivo la condena al recargo hasta el acto de la vista, lo que la obligo a demandar y, además, le produjo una evidente indefensión.

Como recuerda la STS de 18 de mayo de 2017 (rec. 1720/2015) la cuestión suscitada ya ha sido la Sala IV del Tribunal Supremo en las STS/4ª de 3 julio 2007 (rcud. 3152/2006 ); 27 febrero, 9 y 28 mayo, 22 septiembre, 11 y 23 diciembre 2008 (rcud. 21/2007, 605/2007, 814/2007, 189/2008, 4408/2007 y 2284/2007, respectivamente); 11 febrero y 12 noviembre 2009 (rcud. 3522/2008 ); 22 diciembre 2010 (rcud. 1136/2009 ) y 12 mayo 2014 (rcud. 635/2013 ), razonando que:

"La interpretación, a la que a continuación nos referiremos, la hemos consagrada tanto en aquellos casos en que se trataba de procedimientos de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad (como era el caso de las sentencias indicadas en el párrafo anterior), como en los supuestos en que el procedimiento administrativo tenía por objeto la declaración de la situación de incapacidad permanente -así sucedía en la citada STS/4ª de 30 de abril de 2007 (rcud. 330/2006 ) y en la STS/4ª de 23 abril 2009 (rcud. 58/2008 ).

  1. Reconociendo que la LRJ-PAC es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social, hemos partido de que, ciertamente, el empresario tiene la consideración de "interesado" en el procedimiento administrativo que reconozca la pensión de incapacidad permanente de sus trabajadores, en los términos que se desprenden del art. 31.1.b) de la Ley 30/1992, según el cual tienen esa consideración «los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte», y éste es obviamente el caso de quien, como el empleador, podría llegar a ser declarado responsable del pago de una parte de la prestación en la propia resolución administrativa, sin que, a tales efectos, resulte aplicable la excepción prevista en el art. 84.4...

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