SAP Girona 196/2017, 27 de Abril de 2017

PonenteFRANCISCO ORTI PONTE
ECLIES:APGI:2017:1375
Número de Recurso60/2016
ProcedimientoProcedimiento abreviado
Número de Resolución196/2017
Fecha de Resolución27 de Abril de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Girona, Sección 4ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

GIRONA

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 196/17

Ilmos Sres.

  1. Adolfo Jesús García Morales.

  2. Francisco Orti Ponte.

  3. Javier Marca Matute.

En la ciudad de Girona a 27 de abril de 2017.

Vista en esta Sección en Juicio Oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 60/ 16, Procedimiento Abreviado nº 36/ 14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Figueras seguidas por el delito de apropiación indebida, contra el/la acusado/a Nuria, mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI nº NUM000 nacida en Figueras ( Girona) en fecha NUM001 - 1986 hija de Claudia y de Romulo defendida por el Letrado Sr/ Sra. D/Dª. Carles Monguilod y contra el/la acusado/a Luis Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI nº NUM002 nacido en Girona en fecha NUM003 - 1978, hijo de Mariola y de Baltasar y con domicilio en Carrer DIRECCION000 nº NUM004 de Sarria de Ter y defendido por el Letrado Sr/ Sra. D/Dª. Carlos Linares López. Ha comparecido en el procedimiento en calidad de acusación particular la entidad FONTVISOCKS S. L defendida por el Letrado Sr. Albert Soler Roca, así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Orti Ponte, el cual expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

.

PRIMERO

HECHOS PROBADOS .- Probado y así se declara que la acusada Nuria mayor de edad y sin antecedentes penales en fechas indeterminadas pero en todo caso comprendidas entre el mes de mayo de 2008 hasta febrero de 2009 con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y en su condición de encargada de la tienda Calzedonia sita en la calle Perelada nº 2 de Figueras y de la tienda Intimissimi sita en la calle Forn Baix nº 12 de la misma localidad ambas propiedad de la entidad Fontvisocks S. L se apoderó de parte de los ingresos en efectivo de ambas tiendas no realizando los ingresos en la cuenta corriente de la empresa, función ésta que habitualmente tenía encomendada, procurándose así un beneficio patrimonial de

55. 680, 94 euros procedentes de la tienda Calzedonia y de 1. 875, 31 euros de la tienda Intimissimi.

No ha quedado probado que la entonces pareja de la acusada, el también acusado Luis Miguel mayor de edad y sin antecedentes penales participara ni tuviera conocimiento alguno de la actividad ilícita que estaba realizando la acusada.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 249 y 250. 1. 6 ª y 74 1 y 2 del C.P . ( en su redacción anterior a la LO 5/ 2010 ) solicitando se imponga al acusado Nuria la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. P, accesorias legales así como el pago de las costas procesales, y en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 57. 556, 25 euros con los intereses del art. 576 de la LECivil .

TERCERO

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 250. 1. 6 ª y 74 1 y 2 del C.P . ( en su redacción anterior a la LO 5/ 2010 ) solicitando se imponga a los acusados Nuria y Luis Miguel la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. P, accesorias legales así como el pago de las costas procesales, y en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 57. 556, 25 euros con los intereses del art. 576 de la LECivil .

CUARTO

La defensa de los acusados calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos, si bien la defensa de la Sra. Nuria subsidiariamente solicitó se apreciara en su defendida la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del

  1. P .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

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PRIMERO

Los hechos que la Sala estima probados, integran las previsiones típicas de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 249, 252 y 74.1 del C. P que resulta autora la acusada de conformidad al artículo 28 del Código Penal .

El Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar una obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario y ha precisado que los títulos que el precepto relaciona (depósito, comisión y administración) no son un «numerus clausus», como claramente se verifica al incluir una fórmula abierta que extiende el ámbito del tipo a todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de devolución o entrega de la cosa, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver (por todas STS de 27 nov. 1998 [ RJ 1998, 9204] ). Por eso el delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquellos le fueran entregados. De ahí que, cronológicamente, existan dos momentos distintos en el desarrollo del «iter críminis», uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si, con ánimo de lucro, se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. La fórmula amplia y abierta del art. 252 del C. P, permite incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas. En este sentido, se diferencian los supuestos de cosas concretas no fungibles y aquellos en los que se trata de dinero o cosas fungibles que deben tener un destino determinado, previamente fijado. El artículo 252 del C. P, no solo contienen el tipo clásico de Apropiación Indebida de cosas, sino también y en cuanto se refiere al dinero, un tipo de gestión desleal de alcance limitado que se comete cuando el encargado del depósito, administración o gestión perjudica clamorosamente a su principal en la medida en la que, habiendo recibido sumas de dinero para darles el destino previsto por aquél, las desvía para otras finalidades o se las apropia distrayendo el dinero de cualquier forma. No olvidemos -así lo recuerda la S. 27 nov. 1998 que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.

SEGUNDO

VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios y en cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento moral de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24. 2 de la Constitución Española, puede citarse fundamentalmente la

declaración del Sr. Leopoldo el cual manifiesta que " es socio de la entidad Fontvisocks que es propietaria de las tiendas Calzedonia e Intimissimi de Figueras, la acusada trabajó en esas tiendas en el año 2008, y en noviembre y diciembre de 2008 estuvo como encargada de Intimissimi y después volvió como encargada a Calzedonia... llevaba trabajando con ellos unos dos o tres años... en el cierre del ejercicio de 2008 la gestoría detectó errores con los ingresos del banco y el sistema informático de las tiendas, entonces tiraron para atrás y vieron los errores primero en Intimissimi justo en el período de tiempo que trabajó allí la acusada y también después en Calzedonia que coincidía con el período de tiempo que allí trabajo la acusada... la acusada como encargada de las tiendas tiene que hacer un listado diario diferenciando entre visa y caja y anotarlo en hojas que debe corresponderse con el listado informático, la caja se hace diariamente y observaron que no coincidía lo que consta como anotado ingresado y el ingreso real... también observaron que los ingresos se hacían muy tarde cuando debían hacerse diariamente o incluso durante tres meses no se hicieron ingresos en el banco... en Calzedonia e Intimissimi era la acusada la que debía hacer los ingresos en el banco más próximo a las tiendas que esta en la Rambla de Figueras, observando que hacía tales ingresos en la entidad más próxima a su domicilio... los ingresos en el banco debían hacerse diariamente salvo el de los sábados que se hacía el lunes, la acusada debía de firmar el ingreso en el banco; sino se hiciere el ingreso diario el dinero se guarda en la caja fuerte de la tienda hasta que se haga ". Contamos por otro lado con el testimonio de la Sra. Emma la cual manifestó que " trabajó en Intimissim en el año 2008 y 2009, y en noviembre y diciembre de 2008 trabajó con la acusada que era responsable de la tienda Intimissim; la acusada tenía más responsabilidad...

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