STSJ Andalucía 167/2018, 18 de Enero de 2017
| Ponente | JESUS SANCHEZ ANDRADA |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:16114 |
| Número de Recurso | 468/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 167/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº 468/17 - I Sentencia Nº 167/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a 18 de enero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 167 /2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla; ha sido Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
Según consta en autos número 18/15 se presentó demanda por D. Ignacio, sobre despido, contra la empresa Fundación Samu, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/07/16 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- D. Ignacio, mayor de edad y con DNI NUM000, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa FUNDACIÓN SAMU, desde el 19/05/10, en virtud de un contrato de trabajo convertido en indefinido el 19 de febrero de 2011, con categoría profesional de cuidador, con centro de trabajo en la residencia de personas discapacitadas sito en la localidad de Cantillana (Sevilla), con jornada de trabajo a tiempo completo, percibiendo un salario diario a efectos de despido de 37,26 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de atención a personas discapacitadas .
Se dan por reproducidas las nóminas y contrato de trabajo unidos a los folios 39 a 53 de los autos.
La empresa FUNDACIÓN SAMU comenzó a tener sospechas y que algunos residentes recibían malos tratos de trabajadores de la empresa, de tal forma que, reunió a los trabajadores de la empresa, incluyendo al demandante, y les comunicó que la empresa no toleraría ese tipo de comportamientos
y que adoptaría las medidas oportunas, resultando que con posterioridad colocó, sin conocimiento ni consentimiento de los residentes, de los familiares de éstos, ni de los trabajadores del centro, una cámara de video grabación en un cuarto de baño utilizado por los trabajadores de la empresa demandada para atender y bañar a los residentes.
D. Ignacio, a un residente que padecía un grado de discapacidad tal que le impedía comunicarse con terceras personas, cuando realizaba labores de aseo, le golpeaba con las manos en el pecho y le retorcía el dedo meñique.
Mediante escrito de fecha 1/12/14, la empresa FUNDACIÓN SAMU comunicó a D. Ignacio su despido con fecha de efectos para el día 1/12/14, por hechos ocurridos el día 21 de noviembre de 2014, cuando el demandante se encontraba realizando labores de aseo de un residente indicando que de maltrato golpeándole reiteradamente, que le dio puñetazos en el pecho, que le pellizco los pezones, que le empujó, y que le retorcía el dedo meñique y las orejas calificando los hechos como trasgresión dela buena fe contractual abuso de confianza en el desempeño del trabajo e indicando que constituyan un incumplimiento contractual grave y culpable previsto en el artículo 54 ET y en el artículo 68. c) del convenio colectivo de aplicación.
Se da por reproducida la carta de despido unida a los folios 20 y 21 de los autos.
La empresa FUNDACIÓN SAMU dispone de un protocolo de actuación en el supuesto de residentes agresivos o agitados, en el que se contempla como plan de actuación en aviso inmediato al médico, el aislamiento sujeción mecánica en caso necesario con autorización médica escrita, en el momento de la reducción de residente se debe procurar no dañarlo y en ningún caso se le golpeara deliberadamente, no pedir colaboración otros residentes para sujetarlo, cuando se decide sujetar un residente la acción debe ser rápida y cooperar todos los bienes del equipo que sea posible, decir al residente lo que se va hacer de forma clara y simple si es posible antes de actuar, entre otras actuaciones.
Se da por reproducido el protocolo unido a los folios 57 a 59 vuelto de los autos.
D. Ignacio no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical
El día 17/12/14 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 23/01/15 sin avenencia. Se da por reproducida el acta de conciliación unida al folio 19 de los autos."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.
UNICO.- Contra la sentencia que rechazó su demanda por despido declarándolo procedente, del Juzgado de lo Social núm. 10, de Sevilla, de 7 de julio 2016, se alza en suplicación la parte actora, por medio de su representación Letrada, con un único motivo, sin amparo procesal, denunciando la infracción del art. 18.1 CE, art. 11.1 LOPJ, art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, ET y art. 108.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la jurisprudencia, tanto constitucional, como ordinaria y otras sentencias que cita, sustancialmente entendiendo que no puede prescindirse de la nulidad inicial, para olvidarla y convalidarla por el simple hecho del reconocimiento en juicio por el actor, de unos hechos cualitativa y cuantitativamente inferiores a los imputados en la carta, pues lo que es nulo no puede generar efecto válido alguno.
Como hemos declarado con anterioridad, Sentencia núm. 395, de 12 de febrero 2014, rec. 553/2013, núm. 565, de 20 de mayo 2015, rec. 306/2014 . núm, 2023, de 4 de noviembre 2015, rec. 3247/2014 y núm. 2061, de 13 de julio 2016, rec. 2302/2015, "ciertamente el empresario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20.3 ET, puede adoptar las medidas convenientes para controlar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, pero de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.2.e) de la norma citada, debe hacerlo respetando su intimidad, debiendo venir limitados los derechos fundamentales en la relación de trabajo, cuando sea indispensable para satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección, debiendo evitar la adopción de estas medidas, cuando exista otra posibilidad menos agresiva para la satisfacción de tal interés".
Según el relato de la sentencia que se acepta, al no ser impugnado, así como las aseveraciones fácticas de los fundamentos, el actor prestaba servicios en la Fundación demandada, en residencia de personas discapacitadas, con categoría profesional de cuidador y teniendo sospechas la misma de malos tratos recibidos por algunos residentes, reunió a los trabajadores y les comunicó que no toleraría ese tipo de comportamientos y que adoptaría las medidas oportunas, colocando posteriormente, sin conocimiento de los
residentes, sus familiares, ni los trabajadores del centro, una cámara de video grabación, en un cuarto de baño utilizado por los trabajadores de la empresa, para atender y bañar a los residentes, descubriendo a través del mismo que el actor, a un residente que padecía un grado de discapacidad que le impedía comunicarse con terceras personas, cuando realizaba labores de aseo, le golpeaba con las manos en el pecho y le retorcía el dedo meñique, siendo despedido, según consta en la carta, por darle puñetazos en el pecho, pellizcarle los pezones, empujarle, retorcerle el dedo meñique y las orejas.
En el juicio reconoce que doblaba el dedo meñique al residente, porque lo pautaba el personal cuidador y que le golpeaba en el pecho, pero no con mala intención. Reclama el trabajador y la sentencia desestima su demanda, no admitiendo la prueba de la grabación, pero razonando que el demandante comenzó en el juicio, afirmando que lo que hacía era darle un toque, si bien con posterioridad manifestó que le cogió el dedo meñique y se lo dobló para que el residente lo siguiera, lo que pautaba el cuidador, así como que le dio palmadas en el pecho, con la misma finalidad, llamar su atención, lo que también estaba pautado y eran instrucciones de la empresa, sin que acreditara que así lo fuera, por cuidador, personal médico o la empresa, constando acreditado en los autos que el protocolo de actuación en caso de residentes agresivos o agitados, no prevé golpear o maltratar y en caso de necesidad de reducir al mismo, se procurará no dañarlo, ni golpear a éste deliberadamente
El derecho a la intimidad, art. 18.1 CE, que se configura como un derecho fundamental vinculado a la personalidad, derivado de la dignidad de la persona que el art. 10.1 de la CE reconoce, e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de vida humana y como nos recuerda el Tribunal Constitucional, Sala 1ª, Sentencia de 1 de abril 2000, "los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos, STC 292/1993, fundamento jurídico 4. Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho, SSTC 99/1994, fundamento jurídico 7, y 106/1996, fundamento jurídico 4, bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el...
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