STSJ Navarra 5/2018, 2 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI |
| ECLI | ES:TSJNA:2018:257 |
| Número de Recurso | 11/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación ordinaria |
| Número de Resolución | 5/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
S E N T E N C I A Nº 5
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
D. ALFONSO OTERO PEDROUZO
D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL
En Pamplona, a 2 de julio de 2018
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 11/2018 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 21 de febrero del 2018, en proceso de filiación nº 3/16, (rollo de apelación civil nº 709/17 ) sobre acción de reclamación de la filiación no matrimonial, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 siendo recurrente la demandada DÑA. Maribel , representada ante esta Sala por la Procuradora Dña. Concepción Molina Larrondo y dirigida por el Letrado D. David Modrego Jiménez y recurridos el demandante D. Luis Andrés , representado en este recurso por la Procuradora Dña. Susana Laplaza Aysa y dirigido por el Letrado D. Angel De Frutos Alegría y el MINISTERIO FISCAL.
PRIMERO .- La Procuradora Dª Susana Laplaza Aysa, en nombre y representación de D. Luis Andrés , en la demanda de determinación legal de paternidad de la menor Blanca seguida ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , estableció en síntesis los siguientes hechos: mi mandante y Dª Maribel , madre de la menor, iniciaron su convivencia como pareja en marzo de 2014. Durante el período de convivencia Dª Maribel se quedó embarazada si bien, poco antes del nacimiento de su hija, se marchó de casa. Dª Maribel dio a luz a su hija en Zaragoza en NUM000 de 2014, comunicándoselo a mi mandante a través de un mensaje telefónico el día 1 de marzo de 2015 y constando sólo ella en la inscripción del Registro Civil como única progenitora. Después del nacimiento de la hija en común, Dª Maribel y mi mandante reanudaron de nuevo la convivencia durante unos meses hasta que ella le denunció por malos tratos. Durante la convivencia mi representado se hizo las pruebas de paternidad respecto de la menor que resultaron positivas. También en las declaraciones que la madre hizo en varias ocasiones en las Diligencias Previas seguidas como consecuencia de la denuncia por malos tratos, ella reconoce que mi mandante es el padre de la menor y que la prueba de paternidad que se hizo, fue hecha voluntariamente y con conocimiento de ambos progenitores. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando "se dicte sentencia declarando a D. Luis Andrés como progenitor de Blanca con todos los efectos legales inherentes, incluidos la inscripción de la sentencia en el Registro Civil, con imposición de costas a la demandada".
SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada Dª Maribel , compareció en su nombre y representación, el Procurador D. Fco. Javier Aldunate Tardío oponiéndose a la demanda y alegando que no están en ningún modo acreditados los hechos que se relatan en la misma. Es de aplicación la Ley 71 b) del Fuero Nuevo de Navarra, habida cuenta de la vecindad civil foral Navarra del demandante, de la demandada y de la niña, cuya filiación se reclama por lo que, la demandante carece de legitimación activa para interponer la presente demanda, no siendo de aplicación el art.133 del Código Civil invocado de adverso. Terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.
TERCERO .- El Ministerio Fiscal en igual trámite manifestó que, en relación a los hechos de la demanda, se remite al resultado de la prueba que se practique y su valoración en el momento procesal oportuno.
CUARTO .- Por auto de fecha 6 de septiembre de 2016 se acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 71 del Fuero Nuevo de Navarra ante el Tribunal Constitucional, quedando mientras tanto suspendido el curso del procedimiento. Dicho Tribunal, en sentencia de fecha 24 de abril de 2017 , declaró "la inconstitucionalidad del apartado b) de la Ley 71 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra aprobada por la por la Ley 1/1973 de 1 de marzo, en la redacción dada por la Ley Foral 5/1987 de 1 abril, en cuanto impide a los progenitores la reclamación de la filiación no matrimonial, con el alcance expuesto en el fundamento jurídico 4".
QUINTO .- Resuelta la cuestión de inconstitucionalidad, el Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia en fecha 17 de mayo de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Fallo.-Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Andrés , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Laplaza Aysa contra Dña. Maribel , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Aldunate Tardío y contra el Ministerio Fiscal sobre reclamación de filiación no matrimonial, debo declarar y declaro que la paternidad de la menor Blanca corresponde a D. Luis Andrés debiendo rectificarse la inscripción de nacimiento de la menor en el Registro Civil correspondiente en tal sentido. En relación con las costas no se hace especial pronunciamiento. Líbrese exhorto al Registro Civil en el que aparezca inscrito el nacimiento de la menor a los efectos oportunos acompañándose testimonio de esta sentencia".
SEXTO .- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 21 de febrero de 2018 cuya parte dispositiva dice textualmente: "Parte Dispositiva.- La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Molina, en representación de Dª. Maribel , parte demandante, contra la sentencia 17 de mayo de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de reclamación de filiación, autos nº 3/16. Haciendo imposición a la parte apelante de las costas de la apelación".
SÉPTIMO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada recurso de casación en base a los dos siguientes motivos:
Primero .- Infracción de la Ley 71 b) de la Compilación de Derecho Foral Civil de Navarra.
Segundo .- Inexistencia de doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Navarra sobre la Ley 71.1b del Fuero Nuevo de Navarra con posterioridad a la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 41/2017 de 24 de abril de 2017 .
OCTAVO .- Por auto de fecha 23 de mayo de 2018 dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto, así como los dos motivos en que éste se articula. En trámite de impugnación, la representación procesal de Luis Andrés y el Ministerio Fiscal se opusieron al mismo solicitando se desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
NOVENO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI.
PRIMERO .- La acción de declaración de la paternidad no matrimonial ejercitada, su resolución en la instancia y el recurso interpuesto contra ella.
El hoy recurrido, don Luis Andrés , promovió ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , a virtud de lo dispuesto en el artículo 87 ter.2.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , demanda para la declaración judicial de paternidad no matrimonial de la menor Blanca , nacida el NUM000 de 2014 en Zaragoza e inscrita en el Registro Civil de esa capital con los apellidos de la madre, aquí recurrente, doña Maribel , con quien el demandante había mantenido desde marzo de ese mismo año una relación de convivencia interrumpida en el curso del embarazo y reanudada tras aquel nacimiento por un corto periodo de unos meses; periodo en el que ambos encargaron la práctica de pruebas biológicas de paternidad de las que resultó que el señor Luis Andrés era padre biológico de la menor Blanca con un índice de probabilidad cifrado en el 99,985085%.
Comparecida en el proceso la madre de la menor, su representación procesal se opuso a la declaración de paternidad instada en la demanda, alegando la inaplicabilidad al caso del artículo 133 del Código civil y la procedente aplicación de la ley 71del Fuero Nuevo de Navarra conforme a la cual el demandante carecería de legitimación y acción para la reclamación de una filiación paterna no matrimonial.
Celebrada la vista del juicio, el Juzgado, con suspensión del curso del proceso, planteó por Auto de 6 de septiembre de 2016 cuestión de inconstitucionalidad de la ley 71 del Fuero Nuevo de Navarra que fue resuelta mediante la sentencia 41/2017, de 24 abril, en la que el Tribunal Constitucional , estimando la cuestión planteada, declaró " la inconstitucionalidad del apartado b) de la ley 71 de la Compilación de derecho civil foral de Navarra..., en cuanto impide a los progenitores la reclamación de la filiación no matrimonial, con el alcance expuesto en el fundamento jurídico 4 " de la sentencia; argumentando, en coincidencia con las razones expuestas en las sentencias 273/2005 y 52/2006 , que la privación de dicha posibilidad " no resulta compatible con el mandato del artículo 39.2 de la Constitución Española CE de hacer posible la investigación de la paternidad ni, por ello, con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución ), en su vertiente de acceso a la jurisdicción ", cuya eliminación no guarda " la necesaria proporcionalidad con la finalidad perseguida de proteger el interés del hijo y salvaguardar la seguridad jurídica en el estado civil de las personas ". Añadía aquel Tribunal, sobre el alcance de dicho pronunciamiento, que " la declaración de inconstitucionalidad del precepto no ha de ir acompañada de la correlativa declaración de nulidad del mismo ", porque ésta " produciría el indeseable efecto de privar de una acción que...
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