STS 357/2018, 17 de Julio de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Puertollano, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 67/2015 en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 30 de enero de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: «Que por unanimidad debemos condenar y condenamos a Da. Alejandra , como autora responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P . (vigente al tiempo de los hechos), en relación al art. 250.1.10, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo, y multa de 8 meses a razón de 20 € diarios, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a que satisfaga una sexta parte de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular de D. Arsenio y otros; debiendo indemnizar a D. Arsenio , D. Avelino , Da. Erica , Da. Estrella , D. Cecilio , D. Cipriano y Da. Guadalupe en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia, con los intereses legales establecidos en el art. 576 de la L.E.C .

Igualmente debemos absolver a Da. Alejandra , de los delitos de estafa y falsedad documental, y a D. Alonso de los delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental de los que venían acusados, con declaración de oficio de las quintas sextas partes de las costas.

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono a la acusada Alejandra el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 15.4 de la Ley 35/95 de 11 de noviembre, BOE . 12-12-95, notifíquese la presente sentencia al perjudicado que aparece como víctima del delito objeto de este proceso, librándose los despachos necesarios al efecto. »

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : «

La acusada Alejandra , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue administradora de la sociedad Promodical Manchega S.L. desde la constitución de esta sociedad el 11 de octubre de 2007 hasta el 29 de mayo de 2012, en el que se suspendieron sus facultades de administración por auto de declaración de concurso del Juzgado n° 4 de Ciudad Real.

El acusado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue administrador de la sociedad Vican Desarrollos Inmobiliarios, S.A. hasta el 9 de julio de 2007. Y era el tiempo de los hechos que se relatan a continuación socio de Promodical Manchega S.L.

D. Carlos Jesús era titular de las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Almodóvar del Campo, que integraban una única finca catastral, la no NUM002 , fincas que vendió por documento privado de 11 de junio de 2007 a la sociedad Vican Desarrollos Inmobiliarios S.A., siendo su administrador el acusado Alonso . Aunque acordando que quedaba excluida la vivienda existente.

A partir de ese momento se sucedieron diversas transmisiones de esa finca hasta que finalmente fue adquirida por Promodical Manchega S.L.

A pesar de que la parte compradora, la acusada Alejandra , como administradora de Promodical Manchega S.L., y el vendedor D. Carlos Jesús acordaron que la compra alcanzaba la totalidad de las dos fincas registrales exceptuando la edificación existente que constituía la vivienda de éste último, en la escritura pública que ambos firmaron el 29 de febrero de 2008 sólo se consignó como objeto de la venta la finca registra) NUM000 , finca en la que está incluida la vivienda, aunque en la escritura consta como referencia catastral la n° NUM002 .

Posteriormente esta finca se segregó en cuatro fincas registrales, la matriz, que es en la que se encuentra la vivienda del Sr. Carlos Jesús , y las fincas no NUM003 , NUM004 y NUM005 , todas con cargas derivadas del proceso constructivo desarrollado por Promodical Manchega S.L.

En la escritura se fija el precio de la compraventa y se indica el modo de pago de la misma, señalando como existen cantidades ya recibidas o que se reciben en ese acto, otras mediante transferencia y otras mediante talones bancarios, uno de ellos de 390.342,4 € que literalmente se dice que: "fotocopia del cuál queda unida a la presente matriz, talón que acepta la parte compradora y del que se hace cargo y que, una vez realizado, se considerará a todos los efectos acreditativo del pago de la indicada suma, confiriéndose a la parte compradora, a partir de ese momento, carta de pago por dicha cantidad".

El mencionado talón no llegó a cobrarse, siendo reclamado su importe por el vendedor, al menos en 2009, llegando a recibir las cantidades de 4.000 y 1.500 € a cargo de la deuda pendiente.

El Sr. Carlos Jesús sigue viviendo en su vivienda, sin que haya existido reclamación alguna por parte de Promodical Manchega S.L. al respecto.

Adquirida la finca Promodical Manchega S.L. destinó parte de los terrenos a la construcción de viviendas, promocionando las mismas que llegó a vender sobre plano a través de documentos privados, desconociendo la fecha exacta de los mismos, firmados por la acusada Alejandra como administradora y los distintos adquirentes, siendo los mismos, al menos, D. Arsenio , D. Avelino , Da. Erica , Da. Estrella , D. Cecilio , D. Cipriano y Da. Guadalupe , quienes fueron haciendo aportaciones dinerarias a lo largo del proceso constructivo.

Igualmente firmó un contrato de compraventa de una vivienda con D. Carlos Jesús el 4 de junio de 2008, no llegando éste a pagar cantidad alguna derivada de ese contrato.

Comenzada la edificación de las viviendas la obra quedó parada por falta de recursos económicos cuando había alcanzado un alto volumen de edificabilidad (sobre el 98 %).

Dadas las dificultades por las que pasaba la obra por la acusada se remitió un correo a los adquirentes de las viviendas el 6 de mayo de 2009 donde señalaba, entre otros extremos, que ante los rumores de falta de financiación les remitía un certificado del banco donde se hacía constar los fondos con los que contaba la empresa para la realización de la obra pues "con el disponible que la sociedad tiene podría financiarla sola". Se acompañaba una certificación de CCM (Caja Castilla la Mancha) donde se recogía la existencia de depósitos de distintas personas y sociedades por un importe de 1.578.000 € "como garantía de varias operaciones a nombre de la sociedad Promodical Manchega S. L.".

Finalmente Promodical Manchega S.L. fue declarada en concurso de acreedores por auto de 29 de mayo de 2012, del Juzgado de lo Mercantil no 4 de Ciudad Real, instado por varios acreedores, donde se constató la existencia de cargas sobre la finca.

Los compradores ni han recibido las viviendas, pues las mismas están sin terminar habiendo sido infructuosas cuantas gestiones se han hecho al respecto, ni han podido recuperar las cantidades que entregaron, dado que la acusada ni abrió una cuenta especial en relación a esas cantidades ni afianzó o aseguró de otra forma la devolución de las mismas.»

Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusación particular de D. Carlos Jesús , y la de la acusada Dª. Alejandra , anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 16 de febrero de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 22 de marzo y 6 de abril de 2017, los procuradores D. Juan Antonio Velo Santamaría y Dª Cristina García-Sacedón Pardilla respectivamente, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

Motivos de la acusada Dña. Alejandra .

Al amparo del art. 851.1 LECr , por quebrantamiento de forma, por consignarse hechos probados que implican la predeterminación del fallo .

Segundo .- Al amparo del art. 851.2 LECr , por quebrantamiento de forma, por ausencia de hechos probados.

Tercero .- Al amparo del art 849.2, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cuarto .- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley y del art. 252 CP .

Quinto .- Al amparo del art 852 LECr , 5.4 LOPJ , 24.1 y 2 , 9.2 y 3 CE , en cuanto a los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia e in dubio pro reo , así como al derecho a la interdicción de la arbitrariedad.

Sexto .- Al amparo del art. 852 LECr , por infracción del derecho a la presunción de inocencia , ( art. 24.2 CE ).

Séptimo .- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley y del art. 250.1.1 CP . respecto a la modalidad agravada de vivienda.

Motivos del Acusador particular D. Carlos Jesús

Por error o defecto de apreciación de la pruebas practicadas en el plenario.

Segundo .-Seguramente al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , reclamando la apreciación del delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal , por escrito fechado el 26 de mayo de 2017, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

Las representaciones de las partes recurridas, procuradora Dª Isabel González Sánchez por medio de escrito fechado el 26 abril de 2017, impugnó el recurso formulado por el recurrente D. Carlos Jesús ; asimismo, interesó la inadmisión del mismo o subsidiariamente la desestimación.

La procuradora Dª Marina González Caballero, por escrito de fecha 3 de mayo de 2017, impugnó el recurso formulado por la condenada Dª Alejandra , interesando su inadmisión o subsidiariamente su desestimación.

Por providencia de 13 de abril de 2018 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 9 de mayo de 2018 , si bien por Auto de 30 de mayo de 2018 se acordó prorrogar el plazo para dictar sentencia, dada la entidad y complejidad del asunto, continuándose su deliberación hasta el día 4 de julio que tuvo lugar, con el resultado que se expresa a continuación.

El primero de los motivos se funda, al amparo del art. 851.1 LECr , en quebrantamiento de forma, por consignarse hechos probados que implican la predeterminación del fallo .

1. Se sostiene que en el último párrafo del tercer hecho probado se contienen expresiones técnico-jurídicas que implican la predeterminación del fallo, cuando dice " ...ni han podido recuperar las cantidades que entregaron, dado que la acusada ni abrió una cuenta especial en relación a esas cantidades ni afianzó o aseguró de otra forma la devolución de las mismas." Y se añade que además no coincide con lo acontecido, en cuanto ninguno de los compradores ha acreditado, en modo alguno, haber intentado siquiera el cobro de las cuantías abonadas.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (Cfr STS 19472014, de 6 de marzo; 260/217, de 6 de abril) que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

   De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ).

3. Las expresiones y frases que integran la queja de la parte recurrente no albergan en el caso concreto un contenido técnico-jurídico que definan o den nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sino que se trata de frases construidas con un lenguaje común, ordinario o coloquial que no pertenece a la terminología técnica de los expertos en derecho. Por el contrario, cualquier ciudadano puede entenderlas, dado que cualquier sujeto sabe lo que significa.

   Lo que sucede -como casi siempre que se alega este motivo por quebrantamiento de forma- es que el Tribunal sentenciador utiliza expresiones del lenguaje común o coloquial que contradicen la versión de los acusados, y de ahí que las cuestionen, pero simplemente porque determinan la condena y no porque presenten un carácter técnico jurídico definidor del tipo penal que cercenen o dificulten el derecho de defensa.

   Olvida así la recurrente que los hechos que narra el Tribunal, cuando se trata de sentencias condenatorias, tienen que determinar el fallo pasando previamente por el tamiz de la norma penal que contiene el supuesto fáctico que cuestionan las defensas, cuestionamiento que obedece precisamente a la relevancia que ostenta la descripción meramente fáctica para que pueda activarse la aplicación de la norma punitiva.

4. La tesis de la recurrente no puede, por tanto, asumirse. Desde luego en ninguno de los supuestos anteriores incurre la sentencia sometida a censura, donde se describe simplemente el incumplimiento por parte de la acusada, de las ineludibles obligaciones que como promotora de las viviendas le competían, la expresión criticada por el recurrente, de que los compradores de las viviendas, "ni han podido recuperar las cantidades que entregaron, dado que la acusada ni abrió una cuenta especial en relación a esas cantidades ni afianzó o aseguró de otra forma la devolución de las mismas", no es más, que la descripción fáctica, y descriptiva del perjuicio sufrido por los compradores y de los incumplimientos por parte de la recurrente, sin que tales expresiones puedan tener las consecuencias que pretende la misma. Todo ello sin perjuicio de lo que más adelante diremos.

5. El resto de consideraciones, que se efectúa sobre la prueba o sobre el contenido del escrito de acusación, son superfluas, suponiendo una absoluta falta de técnica casacional, y cuyo análisis no puede pretenderse al amparo del art. 885.1º LECR .

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura, al amparo del art. 851.2 LECr , por quebrantamiento de forma, por ausencia de hechos probados.

1. Se insiste en lo expuesto en el motivo anterior, entendiendo que de ello se deriva que no ha quedado probado el incumplimiento de la acusada, ya que no se puede recibir lo que no se reclama, y los compradores nunca reclamaron ni siquiera una cantidad concreta.

2. Ciertamente el inciso primero del art. 851.1 establece que podrá "también interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma, cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados", ello no obstante, no se acierta a comprender la articulación de este motivo por la recurrente, por cuanto de la mera lectura del factum, se desprende con toda nitidez la existencia de una relación de hechos suficientemente clara. Otra cosa es que los hechos relatados puedan ser subsumidos en el tipo penal aplicado. Ello es propio de un motivo por infracción de ley, que en su momento examinaremos.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos busca su amparo en el art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Para la recurrente constan en el relato de hechos probados juicios de inferencia que no se corresponden con la lógica, y dado que si por ninguno de los compradores se pide la devolución de lo abonado, es indiferente que existan o no garantías de devolución, porque no es necesario que operen esas garantías.

2. Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que el motivo, por la vía del art. 849.2 LECr . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza f áctica , nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Así pues, el cauce casacional empleado requiere, entre otros requisitos y por imperativo legal, ( artículo 855 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y ninguna referencia a documento alguno hace la recurrente, ni siquiera la genérica a la prueba documental, desprendiéndose de lo alegado en el cuerpo del escrito, que la voluntad impugnativa pudiera ser infracción de precepto constitucional, que como motivos autónomos plantea en ulteriores motivos a los que nos hemos de remitir.

   Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula, al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley y del art.252 CP .

1. Se sostiene que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal aplicado, ni ánimo apropiatorio, ni ánimo de lucro. La acusada tuvo intención de acabar la obra, hasta que dicho objetivo se hizo inviable, llegándose a ejecutar la obra en un 98%. Solamente la inexperiencia y mala gestión se dio en el caso.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. Esta Sala en SSTS como las SSTS 370/2014 ; 89/2016, de 12 de febrero ; 641/2016, de 12 de diciembre ; 933/2016, de 15 de diciembre , ha afirmado que «con el fin de garantizar las cantidades entregadas al promotor a cuenta del precio de la vivienda por el futuro adquirente durante la construcción de la misma, evitando lacerantes situaciones en las que las viviendas no se construían o no se entregaban a los adquirentes, ni tampoco se devolvía el dinero anticipado por éstos, lo que suponía una total desprotección de los futuros adquirentes que veían frustrados sus deseos de acceder a la vivienda, y, además no se les devolvía el dinero anticipado, con paralelo enriquecimiento para las constructoras o promotoras, apareció la Ley 57/1968 de 27 de Julio, que estableció en su art. 1-primero , la obligación de todas las personas jurídicas o físicas que promovieran la construcción de viviendas de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales hasta la total devolución "....para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido...."

   A tal fin, tales fondos entregados por los futuros adquirentes debían ingresarse en una cuenta especial, constituyendo un patrimonio separado, y no integrado en el del constructor o promotor, destinado especial y exclusivamente a la construcción concernida.

   Tal legislación tuitiva y protectora en favor de los futuros adquirentes de viviendas pasó a la Ley de Ordenación de la Edificación --en adelante LOE-- que recogió en su Disposición Adicional Primera :

   "Percepción de cantidades a cuenta durante la construcción.

   La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio (RCL 1968, 1335) , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

   1. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

   2. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

   3. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

   4. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas".

   Con posterioridad, la vigente Ley 20/2015 de 14 de Julio de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, que derogó formalmente la Ley 57/1968, ha mantenido y mejorado el régimen protector en favor de los futuros adquirentes de viviendas que entregaban cantidades a cuenta al promotor.

   En efecto, dicha Ley ha modificado la Disposición Adicional citada de la LOE con una regulación mucho más detallada que viene a robustecer la eficacia de las garantías establecidas en favor de los futuros adquirentes.

   La nueva regulación es muy extensa, pero a los efectos de esta resolución basta señalar la referencia contenida al respecto en la Exposición de Motivos .

   "Se introduce en la ley de Ordenación de la Edificación como alternativa a la suscripción obligatoria de un seguro, la obtención de una garantía financiera que permita cubrir el mismo riesgo. Además, se dota de una mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda frente al promotor, eliminándose, entre otros aspectos, el régimen actual basado en un sistema dual de pólizas (pólizas colectivas y certificados individuales de seguros de caución). También se introducen modificaciones referidas a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción de la Ley de Ordenación de la Edificación....".

   En definitiva los promotores de viviendas en relación a las cantidades entregadas a cuenta, anticipadamente por los futuros compradores de viviendas, quedan obligados a:

   1- Apertura de una cuenta especial con tales cantidades.

   2- Tales ingresos constituyen un patrimonio separado y especial, destinado a la obra concernida.

   3- Estas garantías se dan en beneficio de los compradores futuros. Se trata de proteger a los consumidores como los sujetos más débiles en la relación contractual.

   4- En caso de incumplimiento por los promotores/constructores se incurre en responsabilidades administrativas , y en su caso de acreditarse el apoderamiento de las cantidades anticipadamente entregadas y su no destino así como la no devolución ante la petición de la persona concernida, se incurre en responsabilidad penal vía apropiación indebida, porque la no devolución consuma el delito de apropiación indebida al hacer imposible la devolución, llegando al punto de "no retorno" .

   5- Caso de incumplimiento de las obligaciones citadas, pero se devuelven las cantidades adelantadas, solo existiría responsabilidad administrativa.»

   AsÍ, en el texto vigente, aunque se contemplan sanciones administrativas, no existe mención alguna a la tipicidad , antes contenida en el artículo 6 de la Ley 57/1968 , derogado por la entrada en vigor del C. Penal de 1995.

   Posteriormente, la Ley 20/2015, modificó, en su Disposición final tercera , la Disposición Adicional Primera de la LOE , que se acaba de transcribir. De acuerdo a esta nueva modificación, subsisten esencialmente las obligaciones que la Ley 57/1968 imponía al promotor de viviendas, al que se obliga a garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda; y a percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

   En esta modificación, en la que ninguna alusión se hace a la tipicidad contenida en el artículo 6 de la Ley 57/1968 , derogado por el C. Penal de 1995, se incluye un apartado "siete" relativo a las infracciones y sanciones, en que tampoco se hace referencia alguna a la existencia de sanciones penales por el mero hecho de incumplir las obligaciones impuestas al promotor cuando no se entreguen las viviendas y no se devuelva el dinero anticipado por los adquirentes.

   Así, en ese apartado, se dispone que el incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta disposición «constituye infracción en materia de consumo, aplicándose lo dispuesto en el régimen sancionador general sobre protección de los consumidores y usuarios previsto en la legislación general y en la normativa autonómica correspondiente, sin perjuicio de las competencias atribuidas por la normativa vigente a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

   El incumplimiento de la obligación de constituir garantía a la que se refiere el apartado 1 de esta disposición dará lugar a una sanción de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o la que corresponda según lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas».

   Además de lo anterior, se impondrán al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, las infracciones y sanciones que pudieran corresponder conforme a la legislación específica en materia de ordenación de la edificación.

4. El factum de la sentencia recurrrida en su apartado tercero, recoge que: «Adquirida la finca Promodical Manchega S.L. destinó parte de los terrenos a la construcción de viviendas, promocionando las mismas que llegó a vender sobre plano a través de documentos privados, desconociendo la fecha exacta de los mismos, firmados por la acusada Alejandra como administradora y los distintos adquirentes, siendo los mismos, al menos, D. Arsenio , D. Avelino , Da. Erica , Da. Estrella , D. Cecilio , D. Cipriano y Da. Guadalupe , quienes fueron haciendo aportaciones dinerarias a lo largo del proceso constructivo.

   Igualmente firmó un contrato de compraventa de una vivienda con D. Carlos Jesús el 4 de junio de 2008, no llegando éste a pagar cantidad alguna derivada de ese contrato.

   Comenzada la edificación de las viviendas la obra quedó parada por falta de recursos económicos cuando había alcanzado un alto volumen de edificabilidad (sobre el 98 %).

   Finalmente Promodical Manchega S.L. fue declarada en concurso de acreedores por auto de 29 de mayo de 2012, del Juzgado de lo Mercantil no 4 de Ciudad Real, instado por varios acreedores, donde se constató la existencia de cargas sobre la finca.

   Los compradores ni han recibido las viviendas, pues las mismas están sin terminar habiendo sido infructuosas cuantas gestiones se han hecho al respecto, ni han podido recuperar las cantidades que entregaron, dado que la acusada ni abrió una cuenta especial en relación a esas cantidades ni afianzó o aseguró de otra forma la devolución de las mismas.»

   Ciertamente la situación de los compradores consiste en que, habiendo desembolsado unas cantidades de dinero , para la adquisición de lo que sería su primera vivienda, se encuentran sin dinero y sin vivienda, como consecuencia de la declaración del concurso

   Y quedó reconocido por el propio recurrente, y así consta en el cuerpo del motivo, la existencia de la promoción de las viviendas por parte de la acusada, la celebración de contratos privados con los compradores, la recepción de cantidades desembolsadas por los adquirentes, en pago de lo acordado, y que la recurrente no abrió cuenta especial alguna, para depositar el dinero recibido como anticipo y destinado a la obra comprometida, ni tampoco devolvió el dinero.

   Sin embargo, es de resaltar, que, como vimos más arriba ,no en todos los caso de incumplimiento de la obligación descrita por parte del promotor , se va más allá de la responsabilidad administrativa.

   En efecto, ha dicho esta Sala en su Acuerdo Plenario de 23 de mayo de 2017 , que:

   "1 .-En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas , el mero incumplimiento, por sí solo de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades no constituye delito de apropiación indebida.

2. -Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición o bien un delito previsto en los arts 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo."

   La sentencia de esta Sala 406/2017, de 5 de junio , desarrolla y aplica el Acuerdo, e invoca la STS nº 641/2016, de 14 de julio , en un caso en el que no se empleó el dinero anticipado en la construcción de las viviendas, y donde se razonaba que «... el recurrente no abrió cuenta especia l alguna para depositar el dinero recibido como anticipo y destinado a la obra comprometida, ni tampoco , cuando la obra resultó de imposible ejecución por falta de la licencia municipal, devolvió el dinero , aunque es cierto que ofreció otra vivienda en otra promoción».

   Mas adelante, que: «En todo caso, se dice en dicha sentencia, la aplicación del delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de tales requisitos , sino que además, deben constatarse la concurrencia del resto de los elementos vertebradores del tipo del delito de la apropiación indebida» , razonando seguidamente que: «4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además , de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal . Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó .

   5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - - aunque no acabada --, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al "punto sin retorno" de no entrega y no construcción».

5. En la sentencia se declara probado, aunque de forma muy escueta, que: «Comenzada la edificación de las viviendas la obra quedó parada por falta de recursos económicos cuando había alcanzado un alto volumen de edificabilidad (sobre el 98 %).»

   Y también que: «Finalmente Promodical Manchega SL fue declarada en concurso de acreedores por auto de 29 de mayo de 2012, del Juzgado de lo mercantio nº 4 de Ciudad real, instado por varios acreedores, donde se constató la existencia de cargas sobre la finca».

   En la fundamentación jurídica (Fundamento tercero) se incluyen afirmaciones que contradicen en perjuicio del reo, lo sentado en hechos probados, por ejemplo diciendo que "ni tan siquiera se ha acreditado que la construcción esté casi terminada, como tampoco las causas por las que no se terminó"; concluyendo que "lo determinante es el incumplimiento de las garantías legales y el resultado provocado por ello". Lo que, según lo expuesto, no puede compartirse.

   Por todo lo expuesto, se estima el motivo cuarto del recurso interpuesto por la acusada, lo que hace innecesario el examen de los demás motivos de su recurso.

   MOTIVOS DEL ACUSADOR PARTICULAR D. Carlos Jesús

El primero de los motivos busca su justificación en el error o defecto de apreciación de las pruebas practicadas en el plenario.

1. Se afirma por el recurrente que de la prueba testifical, quedó probado que los acusados conocían la voluntad de su mandante de vender la finca menos su vivienda habitual, que el contrato de compra-venta fue firmado por la acusada Alejandra , que dicho documento con idéntica fecha de la escritura se firmó en la notaría, que su mandante ignoraba la realidad jurídica del valor del documento privado, que el cheque por importe de 390.342,40 euros no le fue entregado porque al día siguiente le iban a entregar un pagaré para su descuento, que es evidente la estrategia de los acusados para defraudar a su representado, y que ocultaron en la escritura pública que no se vendía la vivienda habitual, que su representado firmó tal documento por la ignorancia del valor del documento privado y que según la jurisprudencia se dan todos los elementos del delito de estafa el engaño, la disposición patrimonial y el dolo y naturalmente el prejuicio para la víctima, quien a la fecha actual se encuentra con que su vivienda habitual está inscrita a nombre de la acusada, hipotecada instalada y pendiente de un procedimiento judicial en el que perderá la posesión.

2. En la formulación del motivo se da el más patente incumplimiento de los presupuestos y requisitos establecidos en el artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que el recurrente no explicita que artículo de la Ley procesal autoriza el motivo casacional, ni el mismo va precedido de ningún breve extracto de su contenido, lo que hace imposible fijar cual sea el concreto motivo articulado, pero es más, parece desprenderse del cuerpo del motivo y de su enunciado, que la voluntad impugnativa del recurrente, pudiera ser al afirmar, "error o defecto de apreciación de las pruebas practicadas en el plenario", que el recurrente pretende articular el presente motivo, por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y lejos de citar documento alguno con significación casacional a los efectos de este motivo, se pretende apoyar en las declaraciones prestadas en el juicio oral por su representado y por las declaraciones de los acusados, que como es sabido, no tendrían la consideración de documentos a los efectos pretendidos.

   Todo ello, tal como vimos con relación al tercer motivo del recurrente anterior.

3. Y si, a ello hay que añadir que nos encontramos ante el dictado de una sentencia absolutoria pretendiendo el recurrente su mutación por otra condenatoria, mediante la valoración en esta sede casacional de las pruebas personales practicadas, es evidente que el motivo debe decaer.

   Y ello es así porque, esta Sala ha recordado (Cfr STS 462/2013, de 30 de mayo ) que la doctrina del Tribunal Constitucional, ha ido evolucionando, desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, --entre otras, SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu vs Rumania, ap. 55 ; 1 de Diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs Rumania, ap. 39; 18 de Octubre de 2006, caso Hermi vs Italia, ap. 64; 10 de Marzo de 2009, caso Coll vs España, ap. 27; 6 de Julio de 2004, Dondarini vs San Marino, ap. 27 y la sentencia ya citada, caso Ekbatani vs Suecia, en alguna ocasión el TEDH ha extendido el examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados -- STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero vs España , y en idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios vs España, de 21 de Septiembre de 2010 y García Hernández vs España, de 16 de Noviembre de 2010 --.

   Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 30/2010 , afirmaba, de forma general, que «....el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción....». Así, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por lo que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia.

   En el mismo sentido, se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009, f. jdco. segundo ; 30/2010 , f. jdco. segundo ó 46/2011, f. jdco. segundo. Todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que, respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de Abril , 757/2012 de 11 de Octubre , 309/2012 de 12 de Abril , 1020/2012 de 30 de Diciembre , 157/2013 de 22 de Febrero y 325/2013 de 2 de Abril .

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, seguramente al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , reclamando la apreciación del delito de apropiación indebida.

1. Se afirma por el recurrente, tras relatar los requisitos de la apropiación indebida, que la acusada el día de la firma de la escritura de compraventa, el señor Carlos Jesús entregó voluntariamente un cheque de 390.342,40 euros a la acusada, quien le prometió que le entregaría un pagaré al día siguiente con el fin de ser descontado, por lo que se entiende que la acusada se quedó en depósito un cheque, para posteriormente apropiarse de ese dinero, y la prueba es que la propia acusada reconoció que esa cantidad se la adeuda al señor Carlos Jesús .

2 . Como en el motivo anterior, el presente carece de los requisitos mínimos para su admisión, conforme a las exigencias formales del art. 874 de la LECr .

En cuanto al fondo, hay que estar a la doctrina jurisprudencial expuesta también en el motivo anterior, en cuanto a la improcedencia de la revocación de una sentencia absolutoria, cuando sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de Abril , 757/2012 de 11 de Octubre , 309/2012 de 12 de Abril , 1020/2012 de 30 de Diciembre , 157/2013 de 22 de Febrero y 325/2013 de 2 de Abril .

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

La estimación del recurso formulado por la representación de Dña. Alejandra , y la desestimación del recurso interpuesto por la representación de D. Carlos Jesús , conlleva la declaración de oficio de las costas de la primera, y la imposición de las costas de las correspondientes al segundo, así como la pérdida del depósito si se hubiere constituido, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, fundamento jurídico cuarto, procede acordar la absolución de la acusada DÑA. Alejandra del delito de apropiación indebida por el que venía condenada, declarando de oficio las costas de la instancia, y manteniéndose en su integridad el resto de pronunciamientos efectuados.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Absolver a la acusada DÑA. Alejandra del delito de apropiación indebida por el que fue condenada en la instancia, debiendo dejarse sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra ella, y se declaran de oficio las costas de la instancia.

Mantener en su integridad el resto de los pronunciamientos de la referida sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma, no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia