ATS, 26 de Junio de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 26 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 899/15 seguido a instancia de D. Luis Enrique contra Air Europa Líneas Aéreas SAU y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 14 de julio de 2017 , que estimaba el recurso de Air Europa y desestimaba el de D. Luis Enrique y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, desestimando la demanda.

Por escrito de fecha 29 de septiembre de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Belén Villalba Salvador en nombre y representación de D. Luis Enrique , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso unificador la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Madrid de 14 de julio de 2017 , en la que, con estimación del recurso deducido por la demandada, revoca el fallo combatido y desestima la pretensión rectora de autos al apreciar la falta de acción de despido, tal y como ya había acordado la Sala en sentencia de Sala General de 7 de octubre de 2016 (rec. 442/2016 ).

El trabajador venía prestando servicios para la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S. A. U., con la categoría de auxiliar de vuelo - tripulante de cabina de pasajeros (TCP)-, en virtud de varios contratos de trabajo de duración determinada y carácter eventual por circunstancias de la producción, en los periodos que allí se detallan. El total de días trabajados desde el inicio a la extinción del contrato el 12.7.2015 asciende a 1.278 días. El centro de trabajo es el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas. Tras denuncia efectuada por el sindicato USO, por la Inspección de trabajo se requirió a la empresa el 5.02.2015 a efectos de que transformara los contratos eventuales de los TCP indicados en el anexo en indefinidos, entre los que se encontraba el actor, al considerar que el trabajo efectuado responde a necesidades permanentes. La inspección también trasladó a la empresa la conveniencia de abrir una vía de negociación con los representantes de los trabajadores con el fin de intentar alcanzar un acuerdo. Tras diversas reuniones, la empresa asumió el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, ofreciendo un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal, iniciando el ofrecimiento en el número 1 del escalafón y así sucesivamente. Con igual fecha de 13-5-2015, por la Inspección se dicta diligencia, "se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del Requerimiento....". El día 15-5-2015 la empresa realizó al trabajador oferta de contratación indefinida a tiempo parcial en cumplimiento de lo ordenado por la Inspección de Trabajo. Tras diversas vicisitudes, el actor el 29 de mayo comunica a la empresa que no procedera a firmar el nuevo contrato por ser contrario a sus intereses al ostentar la condición de indefinido no fijo. La empresa dio de baja al actor en TGSS. Por los mismos hechos se han presentado más de 60 demandas por despido, con motivo de extinción del contrato eventual.

La Sala de suplicación partiendo del carácter fijo discontinuo de la relación, entiende que el ofrecimiento de la empresa de un contrato a tiempo parcial se ajustó a las estipulaciones del convenio, en las que nada se prevé sobre conversión de contrato a tiempo parcial en jornada completa y al requerimiento de la Inspección. Por otra parte, sostiene que no ha existido en realidad despido, pues el actor sólo hubiera podido impugnar el despido cuando, al inicio de la nueva campaña, no fuera llamada a trabajar. En consecuencia, al no existir despido alguno, decae el motivo y los restantes, y con ellos el recurso. Sin embargo, la sentencia a la vista de lo manifestado en el recurso y dado que las cuestiones planteadas guardan estrecha relación con las resueltas por la sentencia del Pleno de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7-10- 2016, transcribe la misma. En la misma se señala: 1) El requerimiento dirigido por la inspección de trabajo a la empresa no contiene un mandato vinculante en orden a transformar los contratos temporales a tiempo parcial en contratos indefinidos a jornada completa. 2) La oferta de contratación de la demandada se ajustó a lo pactado colectivamente, ya que en la norma paccionada no se exige que la contratación indefinida deba serlo a tiempo completo. 3) Se excluye que el cese se deba a represalia empresarial alguna por las reclamaciones planteadas por la actora y se descarta que el despido deba ser calificado de nulo por haberse superado los umbrales del art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) sin la incoación por la empresa de un procedimiento de despido colectivo, al no constar ni el número de contratos rescindidos en la empresa ni el periodo temporal en el que los ceses tuvieron lugar.

Recurre el trabajador en casación para unificación de doctrina articulando tres motivos de recurso, relativos a la falta de acción, la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad y por superación de los umbrales numéricos del art 51 ET .

Para la primera cuestión, relativa a la falta de acción, se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2013 (Rec. 3198/2012 ), recaída en un procedimiento por despido instado por una trabajadora contratada temporalmente para prestar servicios en el marco de una contrata de limpieza concertada por la empleadora y el Ayuntamiento de Coslada. Acciona la actora por despido al comunicársele la extinción del contrato por fin de la contrata. Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación desestiman la pretensión ejercitada. En el recurso de casación unificadora se impugna la decisión de la Sala de Madrid que calificó la relación de indefinida discontinua y declaró la inexistencia de despido, al considerar que la terminación de la campaña no implica la extinción del contrato. Sin embargo, la Sala considera que la comunicación empresarial contenía una clara decisión de extinguir la relación laboral, por lo que la actora no tenía otra opción que ejercitar demanda de despido. Lo que conduce a declarar la improcedencia del mismo, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En efecto, en la sentencia de contraste la relación de la actora es calificada, en suplicación, de fija/indefinida discontinua, rechazando la temporalidad del vínculo, y se produce comunicación empresarial de dar por finalizado el contrato temporal en cuestión. Se estima que esta carta de finalización del contrato temporal expresa de forma clara la decisión de dar por extinguido el contrato, sin cuestionarse la posibilidad de un ulterior llamamiento. Por lo tanto, en ese caso, no se puede negar la acción a la trabajadora para demandar por despido desde el momento que conoce que la empresa da por finalizada la relación laboral. Se trata de una clara y expresa decisión empresarial de poner fin a la relación laboral, alejada de una mera terminación de la temporada, campaña, etc. La posición empresarial es la de considerar que la relación era temporal y se había cumplido la causa que justificaba la temporalidad. Frente a tal decisión a la trabajadora no le queda otra posibilidad que accionar por despido y, además, dentro del plazo legal de caducidad, pues en modo alguno se planteaba la posibilidad de un ulterior llamamiento.

Por el contrario, en la sentencia recurrida, se trata de un trabajador fijo discontinuo a tiempo parcial y consta que la empresa, a raíz del requerimiento de la Inspección de Trabajo, ofreció al actor una nueva contratación - contrato indefinido a tiempo parcial- el 15-5-2015; contrato a cuya firma se negó el demandante, lo que determina que la empresa le comunique su cese al vencimiento del último contrato temporal suscrito. Y la Sala considera que no hubo despido, al adecuarse el ofrecimiento a lo dispuesto en el convenio colectivo. Añade, que el despido en su caso vendría dado por el no llamamiento en marzo de 2016 si se tiene en cuenta esa naturaleza de la relación laboral entre las partes y la vigencia estipulada en el último contrato y el actor interpuso la papeleta de conciliación por despido en agosto de 2015 y la demanda a continuación, en octubre de 2015, esto es antes de marzo de 2016.

En el segundo motivo se plantea que el despido debe ser declarado nulo por resultar vulnerador de la garantía de indemnidad.

Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de marzo de 2014 (Rec. 1692/2013 ), que estima en parte el recurso de la trabajadora y declara la nulidad de su despido. La trabajadora había prestado servicios para la empresa AIR EUROPA con varios contratos eventuales desde abril de 2002 hasta que el 12 de enero de 2012 se le comunica verbalmente su cese. El 16 de enero siguiente la trabajadora requirió a la empresa a través de Burofax una comunicación escrita de despido, que la empresa no ha realizado. El 5 de septiembre de 2011 había presentado demanda en reclamación de fijeza. La sentencia analiza la secuencia de contratos de la trabajadora y considera que hay un fehaciente indicio de que el cese es consecuencia de la demanda de declaración de fijeza, pues la empresa no ha ofrecido razón alguna para neutralizar tal signo indiciario. Insiste, tras exponer la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, que nos hallamos ante una contratación fraudulenta que la empresa no impugna al admitir el fallo de instancia sobre la improcedencia del despido y que ha de presumirse que el cese fue respuesta a la reclamación.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, en primer lugar, porque la recurrida estima la falta de acción de despido lo que conlleva la desestimación del motivo y del recurso sin entrar a conocer del resto de los motivos planteados por el trabajador recurrente. Aun así, la Sala de suplicación, transcribe una sentencia previa del Pleno, que da respuesta a las alegaciones planteadas por el recurrente en suplicación. Por ello, estas argumentaciones lo son a mayor abundamiento y no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de la contradicción, pues tienen la consideración de obiter dicta. Esta Sala tiene declarado que las declaraciones o conclusiones constitutivas de "obiter dicta" carecen de virtualidad a los efectos de la contradicción entre sentencias que prevé el art. 219 de la LRJS , como se deduce de lo declarado en las sentencias de esta Sala de 22 de septiembre del 2005 (rec. nº 3454/2004 ), 23 de marzo del 2005 (rec. nº 5344/2003 ) y 26 de abril del 2004 (rec. nº 2098/2003 ) ya que, la contradicción sólo existe cuando en supuestos de hecho similares con fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, se dictan sentencias contradictorias, esto es cuando existe una contradicción real y no hipotética. ( STS 25/6/2008, rec 2150/2007 ; 23/9/2008, rec 2370/07 ). Debe resaltarse que para valorar la existencia de contradicción debe tomarse en consideración la "ratio decidendi" de la sentencia, es decir, los fundamentos jurídicos sobre los que se apoyó el fallo y no otros argumentos colaterales u obiter dicta.

En todo caso, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser dispares las circunstancias fácticas contempladas. En el caso de autos, se debate si ha existido o no despido, despido que la actora centra en no haber contemplado la empresa la posibilidad de una relación indefinida a tiempo completo día a día. La Sala de suplicación, con remisión a sentencia previa, considera como indicios de vulneración de la garantía de indemnidad las denuncias colectivas planteadas ante la Inspección de Trabajo por el Sindicato USO, la denuncia individual por el propio trabajador ante la Inspección de Trabajo presentada por la actora y la papeleta de conciliación en reclamación de relación indefinida a tiempo completo. Ahora bien, para la Sala estos indicios resultan desvirtuados puesto que consta que la empresa asumió el compromiso derivado del requerimiento de la Inspección, que ésta consideró conforme la actuación de Air Europa, y fue precisamente ese compromiso el que ofertó al trabajador, ofreciendo un contrato indefinido a tiempo parcial que no fue aceptado por éste. Y la denuncia individual también debe examinarse desde esta perspectiva, A lo que se añade que el 15 de mayo de 2015, antes de la presentación de las denuncias y reclamaciones individuales, la empresa ya advirtió de que, de no aceptar la oferta, el contrato finalizaría en la fecha prevista. Por tanto, no puede considerarse que el cese fuera una reacción de la empresa a las denuncias del actor. Sin embargo, en el supuesto de contraste, consta que la actora presentó demanda ante el Juzgado el 5 de septiembre de 2011 y que el 12 de enero de 2012 es despedida verbalmente, y sin que estos indicios hayan sido desvirtuados por la empresa.

En el tercer motivo se pretende la nulidad del despido por haberse superado los umbrales numéricos del art. 51.1 del ET .

Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2012 (Rec. 2341/2011 ) que examina el despido de varios trabajadores con contrato temporal y declara su nulidad por considerar que es colectivo y que no se han seguido los trámites del art. 51 ET . En ese caso los diez trabajadores accionantes habían suscrito con la empresa pública Servizos Agrarios Galegos(SEAGA) diversos y sucesivos contratos de trabajo temporales por obra o servicio determinado, relativos a la «Encomienda de gestión del Centro de Información do Agro Galego» [«CIAG»]. El objeto de la citada empresa pública es -entre otros- la realización de aquellas actuaciones, obras, trabajos y servicios que en materia agrícolas y ganaderas le sean encomendadas por la Xunta de Galicia, y los actores fueron contratados como operadores-codificadores, pero realizaron en todo momento «funciones que nada tienen que ver con el objeto causal de sus contratos, ni con la categoría de Operador-Codificador». En fecha de 10/3/2010 SEAGA comunicó a los demandantes que el día 31/3/2012 causaban baja en la empresa, como consecuencia de la finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra para la que fueron contratados. El 1/4/10 el grupo Global Sales Solutions Line Atlántico S.L. (GSS) se hizo cargo del servicio del «CIAG», que a su vez se integró en el servicio 012 que gestionaba la codemandada GSS; y en fecha 31/12/2009 ya se había producido la extinción del contrato de otros 11 operadores-codificadores, en fecha coetánea la de 51 Veterinarios - todos ellos contratados para obra o servicio determinado - manteniéndose en la empresa pública - en función de la mayor antigüedad y mejor puntuación en el proceso selectivo- 19 operadores-codificadores y 87 veterinarios.

Esta Sala entiende que en el caso enjuiciado se cumplen los tres elementos -numérico, temporal y causal- cuya concurrencia comporta la aplicación del art. 51 ET , de modo y manera que al no haberse seguido por «SEAGA» el procedimiento previsto en tal precepto, el despido por fuerza ha de calificarse como nulo, de acuerdo con las previsiones del art. 124 LPL arriba citado, que impone tal declaración cuando el empresario no «hubiese obtenido la previa autorización administrativa, en los supuestos en que esté legalmente prevista»; con las consecuencias que dispone el art. 55.6 ET .

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, porque también las argumentaciones que efectúa la recurrida sobre la nulidad del despido por superar los umbrales del art 51 ET se trata de consideraciones a mayor abundamiento u obiter dicta, por lo que se reitera lo dicho en el anterior motivo.

En todo caso, tampoco concurre la contradicción puesto que son dispares las circunstancias fácticas de las que parten y, en consecuencia, las razones de decidir. Así, en el caso de autos se impugna "el despido" de una trabajadora fija discontinua y la Sala parte de que no se ha acreditado ni el número de extinciones computables ni las fechas en las que tuvieron lugar. A lo que se suma que la doctrina jurisprudencial establece que no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de los umbrales del art. 51.1 del ET , los ceses temporales de trabajadores fijos discontinuos. Lo lógico es entender que se hubieran ido produciendo a medida que se alcanzaba la fecha de vencimiento pactada en cada caso en los diversos contratos fijos discontinuos, lo que nada garantiza que todos ellos hayan coincidido en un periodo de 90 días.

Sin embargo, en el supuesto de referencia se impugnan las extinciones de los contratos temporales, partiendo la Sala del carácter fraudulento de la contratación y de que en las resoluciones subyacen razones económicas, organizativas y productivas, estima que se ha superado el umbral numérico que obliga a la tramitación de despido colectivo, al deber computarse las extinciones de contratos temporales de veterinarios. Todo ello, en aplicación de la doctrina que establece que, cuando se invocan causas técnicas, organizativas o productivas para la extinción de los contratos debe tenerse en cuenta el espacio o sector de la actividad empresarial en la que surge la dificultad que justifica las extinciones contractuales.

Sentado lo anterior, y en lo que atañe al planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE -con referencia a un posible trato discriminatorio por motivos profesionales y obligación forzosa al cambio de tipo de contrato- la misma se encuentra íntimamente vinculada con el fondo del asunto, de tal suerte que la relevancia de la posible cuestión prejudicial a plantearse solo se hubiera podido materializar de ser admitido el recurso y tener que entrar al fondo del asunto en sentencia, pero no en el supuesto en que el recurso no haya rebasado el trámite de inadmisión, como ha sido el caso.

En esta línea, no resulta ocioso recordar que el Tribunal Constitucional ha reiterado ( STC 135/2017, de 27 de noviembre ), en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que corresponde en exclusiva y de forma irrevisable al órgano judicial la decisión sobre el planteamiento o no de la cuestión prejudicial y que su falta de planteamiento no lesiona, por sí misma, el derecho de tutela efectiva, añadiendo que el control de constitucionalidad ha de moverse «dentro del canon general de control externo de motivación de las resoluciones judiciales, sin que concurra canon constitucional reforzado alguno cuando la decisión consiste en la negativa a plantear una cuestión prejudicial de interpretación».

En su elaborado escrito de alegaciones hace el recurrente una serie de consideraciones de diversa índole, ninguna de las cuales puede desvirtuar el hecho objetivo de que las sentencias comparadas no reúnen el requisito legal de la contradicción que abre la puerta al examen de este excepcional recurso, tal y como ha quedado relato en los ordinales precedentes y, siendo ello así, debe aplicarse la norma procesal que dispone la inadmisión en casos como el presente, pues las normas procesales son de obligado e inexcusable cumplimiento, ya que a ellas manda el art. 117.3 de la Constitución española ajustarse los Tribunales para el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS , sin que proceda la imposición de costas.