STS 329/2018, 4 de Julio de 2018

PonenteANA MARIA FERRER GARCIA
ECLIES:TS:2018:2556
Número de Recurso3067/2017
ProcedimientoPenal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución329/2018
Fecha de Resolución 4 de Julio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION núm.: 3067/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 329/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 4 de julio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 3067/17 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por D. Donato representado por la procuradora Dª Ana Isabel Lobera Argüelles, bajo la dirección letrada de Dª Ana Isabel Oubiña Santos contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Segunda, rollo 564/14) de fecha 7 de diciembre de 2016 , que le condenó por delito de violación. Han sido partes recurridas el Ministerio Fiscal y D ª Francisca representada por la procuradora Dª Amalia Josefa Delgado Cid, bajo la dirección letrada de D. Oscar Encinas Fernández.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de !ª Instancia e Instrucción num. 2 de Marín incoó sumario 36/14 y unas vez concluso lo envió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Rollo 564/16) que con fecha 7 de diciembre de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : «El acusado Donato , mayor de edad, nacido el NUM000 /1977 en el Senegal, provisto de N.I.E NUM001 y sin antecedentes penales, el día 31 de mayo del 2014, sobre las 07:00 horas de la mañana estuvo con Francisca en las galerías de la Rúa Sol de la localidad de Marín y aunque ésta se negó a mantener relaciones sexuales con él, el acusado con la finalidad de satisfacer sus impulsos sexuales, la arrastró por las escaleras, la empujó contra el enrejado de las galerías y pese a los intentos de Francisca por escapar no lo consiguió debido a la fuerza ejercida sobre ella por el acusado Donato , quien la tiró al suelo y tras sacarle el pantalón y las bragas se puso encima de Francisca metiéndole el pene varias veces en la boca, después la sujetó por las piernas y la penetró varias veces por vía vaginal hasta que eyaculó.

Como consecuencia de los hechos, Francisca sufrió múltiples lesiones localizadas en: a) cara y cuello: erosiones nasogenianas, hematomas digitiformes (sobre todo en el lado izquierdo de la cara), hematoma incipiente orbitario izquierdo y hematoma mentoniano, petequias en cuello, cara anterior y lateral derecha; b)en tronco y extremidades: escoriaciones en ambos codos, petequias en región escapular, escoriación y hematoma incipiente en espalda, espinosas región dorsal baja, erosiones en ambos glúteos, erosiones en región abdominal baja e inguinal, escoriación abrasiva de gran tamaño en cara anterior de ambos muslos, hematoma digitiforme en cara interna de muslo derecho e izquierdo, excoriación y hematoma en ambas rodillas, ausencia de uña de gel en 2° dedo de mano derecha, hematoma incipiente en dorso de mano izquierda y la articulación metacarpofalángica, erosión en antebrazo cara dorsal tercio distal derecho, de las cuales tardó en curar cinco días, sin incapacidad temporal y precisando para ello una única asistencia médica».

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLO: Condenamos al acusado Donato como autor responsable de un delito de violación ya definido, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la prohibición de acercarse a Da. Francisca y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el tiempo de DOCE AÑOS y a la medida de libertad vigilada por una duración de CINCO AÑOS.

Condenamos al acusado Donato como autor responsable de una falta de lesiones, a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 6 euros. En sede de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Francisca en la suma de 20.000 euros por daños y perjuicios causados.

Imponemos al acusado el pago de las costas procesales.

Abónese a Donato el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal ».

TERCERO

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de D. Donato , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  1. - Al amparo de los artículos 852 de la LECRIM y el artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del principio de presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva consagrados en el artículo 24.1 y 2 de la CE .

  2. - Al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECRIM por entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba.

  3. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal en concurso real del artículo 73 CP . con una falta de lesiones del artículo 617.1 CP .

  4. - Al amparo de los artículos 852 de la LECRIM por vulneración del principio de legalidad penal en relación con el principio de proporcionalidad por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la CE por no imponerse la cuantía mínima y por falta de motivación.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes recurridas del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de junio de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de recurso invoca los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM para denunciar infracción de la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 1 y 2 CE .

Sostiene el recurrente que se le ha condenado sin la concurrencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara, y con un déficit de motivación en la sentencia recurrida.

Así cuestiona el valor probatorio atribuido a la declaración de la víctima, a la que reprocha causas de incredibilidad subjetiva no valoradas por el Tribunal sentenciador. Entre ellas, la contradicción entre sus propias declaraciones acerca de si había visto o no previamente al acusado. La versión de éste último, quien sostuvo que el día de los hechos mantuvo relaciones sexuales con la Sra. Francisca , pero que están fueron consentidas por ella, atribuyendo su reacción al hecho de que, concluidas las mismas, él le dijera que no podía darle dinero ni cocaína, lo que vincula con el que ella durante la instrucción negara el consumo de tal sustancia por su parte.

Insiste el recurso en que la denunciante declaró no haber visto ese día al acusado con anterioridad al ataque sexual que sufrió, mientras que distintos testigos mantuvieron haberlos visto juntos esa misma noche en dos distintos establecimientos de ocio, los Pubs "Trescientos" y "Bajo", incluso abandonar juntos el último de ellos. Que el testigo D. Silvio , al que la víctima dijo haber pedido ayuda mientras era agredida, en el acto del juicio negó tal extremo, y aclaró que los había visto juntos ese mismo día jugando al futbolín. Y alude a contradicciones en el testimonio de la víctima respecto a si había mantenido relaciones con otros varones, que solo admitió ante los resultados de la pruebas de ADN.

En el aspecto relativo a la corroboración, dice el recurso que el testimonio de la víctima y de la testigo que se encontraba en el estanco, primera persona con la que contactó tras los hechos, no concuerdan respecto a la actitud de aquella. La Sra Francisca dijo haber abandonado el lugar de los hechos corriendo, mientras que según la testigo venía andando con el tanga en la mano. Niega igualmente el recurso virtualidad corroboradora a las lesiones que presentaba la víctima, que a su entender, bien pudieran haberse producido el caer la misma por las escaleras o previamente a los hechos. También sostiene que no se advirtieron en el primer reconocimiento médico que se le hizo, el que consta al folio 19, que es un reconocimiento ginecológico.

En relación a la persistencia atribuye el recurso al Tribunal sentenciador una valoración sesgada de los distintos testimonios vertidos en el acto del juicio, despreciando los extremos aportados por aquellos que apoyarían las tesis de la defensa, con especial énfasis en el correspondiente a la testigo Bárbara . De ésta resalta, en respuesta al reproche que le dirige la sentencia en relación a que su primera intervención fue directamente en el acto del juicio oral, que fue propuesta e inadmitida en fase de instrucción. Por el contrario, considera decisivo para desvirtuar las afirmaciones de la denunciante en el sentido de que fue abordada en la calle por el acusado, en cuanto aquella declaró haberlos visto abandonar juntos el Pub "Bajo", e incluso antes en los baños del mismo besándose.

  1. Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre , 375/2015 de 2 de junio o 953/2016 de 15 de diciembre ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

    En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

    En consecuencia hemos de rechazar cualquier infracción del derecho a tutela judicial efectiva por déficit de motivación, en cuanto que la Sala sentenciadora desarrolló una amplia y minuciosa labor interpretativa, confrontando y dando respuesta a todas las cuestiones que la prueba suscitó, tanto la de cargo como la que lo fue de descargo.

    El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

    No debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal a quo, a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

    El derecho a la tutela judicial efectiva exige, en primer lugar, que la resolución judicial esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ).

    En segundo lugar que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

    Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto ; 25/2000 de 31 de enero ; 221/2001 de 31 de octubre y 308/2006 de 23 de octubre , por todas).

    En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero ; 13/2012 de 30 de enero , y 27/2013 de 11 de febrero , entre otras muchas).

  2. Ciertamente la prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de la denunciante, que el Tribunal sentenciador ha valorado a partir del triple prisma de análisis que desde antiguo ha sugerido esta Sala. Prueba que ha confrontado con las restantes que se practicaron, muchas de las cuales operan como elementos de corroboración, y también con la versión de descargo esgrimida por el acusado.

    Respecto a la declaración de la víctima hemos dicho que se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la evaluación realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

    Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

    Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

    La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  3. La sentencia recurrida contiene una pormenorizada argumentación en torno a la valoración probatoria que sustenta el relato de hechos probados que construye. Tanto de la declaración de la víctima, analizada desde el triple prisma apuntado por la jurisprudencia de esta Sala, como de la diferente testifical.

    El acusado admite que mantuvo una relación sexual con penetración con la víctima, por lo que la cuestión estriba en determinar si ésta fue consentida, como mantiene aquel, o sí por el contrario, hubo de vencer la resistencia de aquella mediante el ejercicio de la violencia, determinante de las distintas lesiones que ella presentaba.

    La primera cuestión que se pretende dilucidar es si acusado y víctima se conocían con anterioridad a los hechos, e incluso si el mismo día que se produjo el contacto sexual estuvieron o no juntos en diferentes establecimientos. A este respecto analizó las distintas testificales, las de aquellos que afirmaron haberlos visto compartir ese día espacios de ocio, y los que no. Explica la Sala que no puede concluir con absoluta certeza uno u otro extremo, lo que, aunque el otorgar valor prevalente a los que afirmaron ese previo conocimiento, contradiga la versión de la víctima respecto al inicio del incidente, su contenido nuclear, si la relación sexual fue consentida o no, no se ve afectado.

    Y en este punto esencial se decanta por reconocer valor probatorio a la declaración de la denunciante en cuanto persistente en este aspecto, sin motivos que permitan cuestionar su credibilidad subjetiva, y ampliamente corroborada.

    En cuanto el primer extremo, la declaración de la denunciante ha sido persistente y suficientemente amplia y detallada en los aspectos nucleares, conclusión que no se empaña el que inicialmente hubiera negado el consumo de cocaína, cuando luego aclaró las razones de su silencio inicial (el afán de ocultar tal circunstancia a su madre), u ocultado el haber mantenido relaciones sexuales con otro hombre. Dato este en absoluto relevante cuando se trata de un contacto, sugerido por el resultado de los análisis a que fueron sometidas muestras obtenidas de su vagina, que detectaron además de un perfil genético correspondiente al acusado, el de otro varón, y acotado temporalmente en las 72 horas anteriores a la obtención de la muestra (periodo de permanencia del semen en la vagina aun en supuestos de una higiene normal).

    No se aprecia un motivo oscuro en el comportamiento procesal de la víctima, sin que la alusión del recurso relativa a su enfado por no haber recibido del acusado dinero o cocaína, con independencia de que no ha obtenido respaldo alguno, pudiera justificar una denuncia que pocas ganancias le habrá de reportar, si acaso una indemnización de incierto cobro, y sí mucho sufrimiento, entre otro el que deriva de su paso por el proceso para el escrutinio de aspectos vinculados a su intimidad sexual.

    De otro lado, en atención a la percepción de aquellos que contactaron con ella inmediatamente después de los hechos, no puede tacharse de errónea las apreciaciones del Tribunal sentenciador para colegir su capacidad de rememoración.

    Y finalmente, se trata de un testimonio contundentemente corroborado. No solo por la testifical de los policías que en los momentos iniciales acudieron en su auxilio, o de la primera persona a quien la víctima relató lo ocurrido y enseñó las marcas que presentaba, (con independencia de que la viera andando o corriendo por la calle como resalta el recurso, aspectos tan subjetivos que resultan banales). Sino, y muy especialmente, por las lesiones que la misma presentaba, documentadas por los distintos informes médicos incorporados a la causa, y en muchos casos ratificados por los profesionales que los expidieron. Lesiones que sugieren el uso de la violencia para superar su general resistencia (así las marcas en la cara, cuello, tronco y manos) y, en particular a para abrirle las piernas (marcas en las caras internas y anterior de los muslos), difícilmente compatibles con una caída por las escaleras o con su preexistencia a los hechos. Superada su oposición por la violencia descrita, que, siendo como era la víctima una mujer adulta y sexualmente activa, no presentara lesiones en la zona vulvar, como explicó el Tribunal sentenciador haciéndose eco de lo apuntado por la doctora que la reconoció, carece de relevancia.

    En definitiva, en atención a lo expuesto hemos de concluir que el pronunciamiento de condena del recurrente, respecto a unos hechos cuya calificación jurídica el recurso no combate, se ha sustentado en prueba de suficiente contenido incriminatorio, legalmente obtenida e introducida en el proceso, racional y suficientemente valorada, en definitiva, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que al mismo amparaba.

  4. El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho. Es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

    En lo que se refiere a la falta de motivación de la prueba esta Sala tiene establecido, que la sentencia debe contener la suficiente motivación no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis sólo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE ( SSTS 485/2003 de 5 de abril ; 540/2010 de 8 de junio ; 1016/2011 de 30 de septiembre ; 249/2013 de 19 de marzo ; 63/2016 de 8 de febrero ; o STS 859/2016 de 15 de noviembre ).

    Ahora bien, también hemos señalado que el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( SSTS 744/2015 de 24 de noviembre y 829/2016 de 3 de noviembre ).

    Por su parte, el Tribunal Constitucional también ha afirmado reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005 de 10 de octubre ; 187/2006 de 19 de junio ; 148/2009 de 15 de junio ; y 172/2011 de 19 de julio ).

    Asimismo, el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al análisis de la prueba como proceso específico y diferenciado, señala, por ejemplo en la STC 139/2000, de 29 de mayo , que «los Tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados», que es lo que permite examinar «la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC 220/1998 de 16 de noviembre ; 117/2000 de 5 de mayo ) (...) al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo ( SSTS 140/1985 de 21 de octubre ; 169/1986 de 22 de diciembre ; 44/1989 de 20 de febrero ; 283/1994 de 24 de octubre ; 49/1998 de 2 de marzo ), o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos constitucionales ( SSTC 47/1986 de 21 de abril ; 63/1993 de 1 de marzo ), o si se ha dejado de someter a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral ( SSTC 145/1985 de 28 de octubre ; 151/1990 de 19 de octubre ) o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han presidido la valoración judicial de la prueba ( SSTC 174/1985 de 17 de diciembre ; 41/1991 de 25 de febrero ; 283/1994 de 24 de octubre , por todas)».

    En este caso la sentencia recurrida se nutre de una exhaustiva y pormenorizada valoración de la prueba practicada, tanto la de cargo como la que fue de descargo. Motivación que cumple con creces con el estándar constitucionalmente exigido, y que permite descartar cualquier atisbo de arbitrariedad en la formación del criterio que el Tribunal de instancia plasmó en la misma.

    En atención a todo ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo de recurso, invoca el artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la apreciación de la prueba y designa como documentos a partir de los que deduce el mismo los siguientes:

  1. - Folios 6 y 10 del Atestado NUM002 de la Oficina de Denuncias del Cuerpo Nacional de Policía de Marín, donde consta que la denunciante «reconociendo con ciertas dudas, en la fotografía número 1 a la persona que le agredió sexualmente».

  2. - Informe de Alta de Urgencias emitido por la Dra. Inocencia , de fecha 31 de mayo de 2014, obrante al Rollo de Sala en Folios 19 y 20: «Exploración Física: No otras alteraciones en la exploración».

  3. - Informe de Alta de Urgencias, servicio de Ginecología, emitido por la Dra. Luisa , de fecha 31 de mayo de 2014, obrante al Rollo de Sala en Folios 21 y 22 : «Anamnesis: no sangrado. Exploración Ginecológica: Genitales externos: normales».

  4. - Informe Médico- Forense emitido por el médico forense Doña Noelia , de fecha 1 de junio de 2014, obrantes en Folio 80 a 82 : «A la exploración física: 9. Hematoma digitiforme en cara interna de muslo derecho e izquierdo» Folio 80.

  5. - Informe médico de Don Donato , emitido por el Dr. Everardo , de fecha 31 de mayo de 2014, obrante en Folio 122, constando: «No lesiones cutáneas».

  6. - Informe del Servicio de Biología, emitidos por Facultativos C.I números NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , de fecha 9 de octubre de 2014, obrantes en Folios 389 a 399: «3.3 A partir de los lavados de uñas se recurre el análisis de STR del cromosoma Y para la detección del componente minoritario de varón. En dichas muestras se detecta una misma mezcla de haplotipos procedente, al menos de dos varones, y esta mezcla es compatible con el haplotipo de Donato y el haplotipo de, al menos, un varón desconocido. Esta mezcla de haplotipos es la misma que la detectada en la primera fracción de la lisis del hisopo de introito» Folio 398.

  7. - Informe Médico Forense, emitido por los médicos forenses, Doña Benita y Doña Clemencia , de fecha 13 de noviembre de 2014, obrante en Folios 436 a 437, en concreto Folio 437:

    El estudio de ADN sanguíneo de la sangre que aparecía en las uñas de Francisca , muestra un perfil genético compatible con el de Donato y varón desconocido 175

    .

    Estos resultados en su conjunto indican que la víctima mantuvo contacto sexual con Donato y con varón desconocido en, al menos las 72 horas previas a la toma de la muestra

    .

    La sangre de las uñas nos revela que Francisca arañó a dos varones uno de ellos es Donato y el otro es desconocido

    .

    La cronología de las lesiones descritas no es superior a las 48 horas de evolución dado el aspecto que presentaban en el momento de la exploración

    .

    Conclusiones médico-forenses: Primera: Francisca tuvo contacto vaginal en las 72 horas previas a la toma de muestras. Segunda: el ADN encontrado en la región genital de la peritada, pertenece a dos varones, siendo uno de ellos Donato . Tercera: las lesiones externas que presenta Francisca son recientes (inferiores a las 48 horas de evolución)

    .

  8. - Declaraciones de Doña Francisca , obrantes en folios 3-4, 5-6, 51- 52-53, y 106-107.

  9. - Acta del Juicio Oral de 15 de noviembre, en cuanto recoge la declaración testifical de Doña Francisca .

  10. - Acta de juicio Oral de 15 de noviembre, en cuento recoge la declaración de Doña Serafina .

  11. - Acta de Juicio Oral, de 15 de noviembre, en cuanto recoge la declaración de Don Ángel .

  12. - Acta de juicio Oral de 15 de noviembre, en cuanto recoge la declaración de don Bienvenido

    1. - Acta de juicio Oral de 17 de noviembre, en cuanto recoge la declaración de Don Conrado .

  13. - Acta de Juicio Oral de 17 de noviembre, en cuanto recoge la declaración de Doña Bárbara .

    1. - Soporte videográfico del juicio.

    2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECRIM , la doctrina de esta Sala (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificar.

      En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

      Recordaba la STS 133/2016 de 24 de febrero , con referencias a otras anteriores que analizaron la incidencia de este motivo cuando, como en este caso, se basa en la errónea interpretación de un informe pericial, que de manera excepcional esta Sala le ha atribuido a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia, en casos en los que el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente. O bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen. Sin olvidar que muchas de esas pruebas, en cuanto ratificadas en el acto del juicio oral, pasan a ser de predominante carácter personal.

    3. Ninguno de los documentos designados por el recurrente son idóneos para sustentar con éxito el motivo. Desde luego no lo son ni el acta del juicio oral, ni las que documentan declaraciones tomadas o diligencias practicadas durante la instrucción. Tampoco las periciales citadas pueda dar sustento válido al motivo, en cuanto que el Tribunal no se aportó arbitrariamente de su contenido, por el contrario se basó en todas ellas a la hora de sustentar sus conclusiones.

      Al desarrollar el motivo el recurso insiste en los planteamientos que ya esbozó en el motivo anterior. En definitiva, cuestiona la valoración que del conjunto de la prueba realizó el Tribunal sentenciador, extremo al que ya hemos dado respuesta al resolver el motivo anterior, y que desborda los contornos de cauce casacional que ahora se emplea.

      El motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo, de recurso a través del cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM , denuncia la indebida aplicación de los artículos 179 , 73 y 617 del CP . Sin embargo su discrepancia más que respecto a lo concurrencia de los presupuestos de tipicidad a partir del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, presupuesto que constriñe nuestra revisión a través del cauce procesal empleado, cuestiona la prueba que sustenta el mismo, en cuanto que niega una relación sexual mantenida contra la voluntad de la víctima, mediante el uso de la violencia. Reproduce las cuestiones probatorias deducidas en los dos motivos anteriores.

  1. El artículo 849.1 de la LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum . La discrepancia que habilita nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

    Así explica el relato de hechos probados que el recurrente «estuvo con Francisca en las galerías de la Rúa Sol de la localidad de Marín y aunque ésta se negó a mantener relaciones sexuales con él, el acusado con la finalidad de satisfacer sus impulsos sexuales, la arrastró por las escaleras, la empujó contra el enrejado de las galerías y pese a los intentos de Francisca por escapar no lo consiguió debido a la fuerza ejercida sobre ella por el acusado Donato , quien la tiró al suelo y tras sacarle el pantalón y las bragas se puso encima de Francisca metiéndole el pene varias veces en la boca, después la sujetó por las piernas y la penetró varias veces por vía vaginal hasta que eyaculó»

    Tales hechos, cuanto menos, integran los elementos de tipicidad del delito de violación que la Sala sentenciadora apreció, pues el acusado acudió la violencia para vencer la voluntad contraria de la víctima, y así consumar si propuesto atentado contra la libertad sexual de aquella, invadiendo su cuerpo al penetrarla con el pene tanto por la vagina como por la boca.

  2. También describe el relato de hechos que a consecuencia de la violencia conscientemente ejercitada por el acusado, la víctima resulto con las lesiones que se especifican, que curaron en cinco días y solo necesitaron primera asistencia, que integran la base fáctica de la falta de lesiones del artículo 617 .1 del CP vigente a la fecha de los hechos.

    En este extremo el Fiscal apoya el recurso y solicitan que con arreglo a la doctrina de esta Sala, se deje sin efecto la pena impuesta a consecuencia de esta infracción, aun cuando no la correspondiente responsabilidad civil.

    En efecto, la conducta del que causa lesiones leves tipificada como falta al tiempo de la comisión de los hechos, no ha sido despenalizada por la LO 1/2015. Ha pasado a tener la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista, pero sometido a una condición de perseguibilidad, la denuncia del agraviado. Aún sustanciada por conexidad en el interior de un proceso por delito, estamos ante la tramitación de una falta, donde la actividad típica que sancionaba se encuentra ahora sometida al régimen de denuncia previa, y a consecuencia de ello, por voluntad del legislador solo cabe pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil ( apartado segundo de la disposición transitoria segunda de la LO 1/2015 ).

    Por ello, con arreglo a tal doctrina, aplicada entre otras en SSTS 108/2015 de 11 de noviembre - en la segunda sentencia dictada tras estimar el recurso de casación-; 13/2016 de 25 de enero 534/2016 de 17 de junio , 716/2017 de 31 de octubre , 49/2018 de 30 de enero o 156/2018 de 5 de abril , el apoyo parcial que el Fiscal ha dispensado al motivo va a prosperar.

CUARTO

El último motivo de recurso se plantea por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se enuncia como «vulneración del principio de legalidad penal en relación con el principio de proporcionalidad por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española por no imponerse la cuantía mínima y por falta de motivación».

En síntesis denuncia el motivo que la sentencia carece e motivación suficiente en relación a la pena que impone, sin que justifique, en consecuencia, su concreción en cualquier importe superior al mínimo legal, es decir 6 años, en lugar de los 7 impuestos.

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre , 215/2016 de 23 de febrero , 919/2016 de 6 de octubre , 249/2017 de 5 de abril o 57/2018 de 1 de febrero ).

Siguiendo, entre otras las SSTS 145/2005 de 7 de febrero y 1426/2005 de 7 de diciembre de 2005 , la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador «haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria» ( STS 677/2013 de 24 de septiembre ).

De acuerdo con ello, en este caso no concurren razones que justifiquen una modificación del criterio del Tribunal sentenciador. Según expresó el fundamento sexto de la resolución recurrida, aquél ponderó la ausencia de antecedentes penales, así como de otras circunstancias de agravación en el acusado, es decir, sus circunstancias personales; lo que unido a la ausencia de circunstancias de atenuación, permitía recorrer la pena en toda su extensión ( artículo 66 .6 CP ). Así, junto con aquellas, se refirió también a las peculiaridades que rodearon los hechos, respecto a las cuales expresamente se remitió a lo explicitado en el resto de la resolución. Y así concretó la pena en 7 años, en una horquilla penológica de entre 6 a 12 años. Es decir, en la mitad inferior de la prevista para el tipo, más cerca del mínimo que del máximo de está. Teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos en referencia a su gravedad, especialmente en cuanto penetró la víctima en varias ocasiones, la pena así concretado no puede considerarse desproporcionada por exceso.

El motivo se desestima.

QUINTO

En la medida que el recurso va a ser parcialmente estimado, procede declara de oficio las costas de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación del acusado D. Donato contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Segunda, rollo 564/14) de fecha 7 de diciembre de 2016 ) en causa seguida contra el mismo por delito de violación, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3067/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 4 de julio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 3067/17 interpuesto por D. Donato contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Rollo 564/14) de fecha 7 de diciembre de 2016 , que le condenó por delito de violación, que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y que ha sido CASADA Y ANULADA parcialmente por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición transitoria cuarta de la LO 1/2015 y dado el régimen de denuncia previa a que se encuentra ahora sometido el delito de lesiones leves, heredero de la antigua falta del artículo 617, procede dejar sin efecto la condena respecto a la misma, manteniendo los pronunciamientos relativos a responsabilidad civil y costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ABSOLVER a D. Donato de la falta del artículo 617 del CP según redacción vigente a la fecha de los hechos, dejando sin efecto la pena impuesta por la misma, con subsistencia de los pronunciamientos relativos a responsabilidad civil y costas que de ella dimanen, ratificando en sus restantes extremos la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Rollo 564/14) de fecha 7 de diciembre de 2016 .

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

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