SAP Asturias 235/2018, 29 de Mayo de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES |
| ECLI | ES:APO:2018:1647 |
| Número de Recurso | 8/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 235/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00235/2018
ROLLO: 0000008 /2018
SENTENCIA Nº 235/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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Oviedo a 29 de mayo de 2018.
Vistos por la Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo el presente Rollo de Sala nº 8/18 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 57/2017 (diligencias previas 579/17) del Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís, seguido por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública representado por el Ilmo. Sr. Don Joaquín de la Riva Llerandi, y como acusado Eulalio, DNI NUM000, nacido en Gijón el NUM001 de 1986, hijo de Justino y Coro, soltero, desempleado, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003, Gijón, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Sr. Díaz Tejuca y defendido por el letrado Sr. Gómez González.
Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES, que expresa el parecer de la Sala.
En el acto del juicio una vez practicada la prueba el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública ( art. 368 CP ) relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, siendo autor el acusado ( art. 28 CP ) sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran las penas de tres años y nueve meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y
multa de 2.293 euros con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos, con imposición de costas, debiendo procederse a la destrucción del alijo intervenido.
En el mismo trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución por no ser autor de delito alguno.
Se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia debido al tiempo empleado para el análisis de las cuestiones que se suscitan en la misma, así como por la concurrencia con otras ponencias correspondientes a este mismo ponente.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 3,43 horas del día 23 de julio de 2017 en el estacionamiento del festival Aquasella, en Coviella, Cangas de Onís, agentes de la Guardia Civil ocuparon al acusado Eulalio, mayor de edad y con antecedentes penales por delitos contra la seguridad vial y daños, un total de cincuenta y tres pastillas de MDMA con un peso de 16,82 gramos y una riqueza del 29,2%, así como un envoltorio conteniendo 0,41 gramos de cocaína con una riqueza del 66,5%. El acusado tenía estas sustancias con el propósito de transmitir una parte a otras personas, concretamente a unos amigos - Soledad, Juan Carlos, Bernardino y Felicisimo - con quienes se había concertado para adquirirlas poniendo cada uno la misma cantidad de dinero, siendo el acusado quien se encargó de comprarlas, habiendo acordado que las repartirían entre ellos a partes iguales para consumirlas durante el festival, produciéndose la intervención policial antes de que hubieran efectuado el reparto. El valor de todas las pastillas en el mercado negro es de 701,73 euros y el de la cocaína de 62,63 euros.
Valoración de la prueba .- Habiendo reconocido el acusado que encontrándose en el festival Aquasella tenía en su poder las 53 pastillas de MDMA y la pequeña cantidad de cocaína que figuran en las actuaciones -cosa que en todo caso queda acreditada con el testimonio de los agentes que le ocuparon esas sustancias- nos centraremos en lo relativo a su intención de transmitirlas a otras personas.
A este respecto, en supuestos como el presente en que el sujeto portador de la droga no es sorprendido "in fraganti" transmitiéndola a un tercero, no suele ser habitual contar con prueba directa que acredite aquélla intención, siendo preciso recurrir a la prueba indiciaria tomando en consideración aspectos tales como la cantidad de droga aprehendida, la forma de posesión, el lugar en que el tenedor es sorprendido, la condición o no de consumidor del sujeto portador de la droga etc.
No obstante, en el presente caso el acusado construye su versión pretendidamente exculpatoria admitiendo que las sustancias tóxicas que le intervinieron los agentes de la Guardia Civil no eran todas ellas para su propio y particular consumo. Ya en el Juzgado de Instrucción al ser preguntado por el destino que pensaba dar a esas sustancias manifestó que las tenía para consumirlas entre los amigos y él mismo. Y en el juicio oral reitera que las pastillas y la cocaína eran para él y para sus amigos Soledad, Juan Carlos, Bernardino y Felicisimo, con quienes había acudido al festival, explicando que después de que en el baño de un local de ocio un individuo le ofreciera venderle la droga se lo comentó a sus amigos y convinieron comprarla entre todos, poniendo cada uno 30 euros, dirigiéndose él con el dinero a donde se encontraba ese individuo, comprándole las pastillas por 120 euros y la cocaína por 30, habiendo acordado con sus amigos que serían para consumirlas entre los cinco durante lo que restaba de festival, a razón de cinco o seis pastillas diarias cada uno (la cocaína sería para todos "como suplemento"). Añade que no es cierto que cuando los agentes le incautaron la droga alegara que la tenía para su consumo. Y a nuevas preguntas señala que como quiera que los agentes dijeron que solo le pondrían una multa, sus amigos Soledad y los demás, aun cuando estaban por allí, no intervinieron para decir que la droga era para todos.
Siendo esta la versión del acusado la cual han ratificado y completado esos cuatro jóvenes al deponer en calidad de testigos en el juicio oral, es lo cierto que como más adelante se razonará la actividad probatoria practicada en dicho acto no permite descartar que responda a la realidad. No obstante, con esa versión de los hechos se está admitiendo que el acusado tenía la droga para transmitirla en parte a otras personas, concretamente a esos cuatro amigos con quienes se habría concertado para adquirirla. Ciertamente, aun obviando esa versión del acusado, lo actuado ofrecía sobrados argumentos para concluir que aquél no tenía la droga para su propio consumo sino para transmitirla al menos en una parte a terceros. Y así las cosas, la versión del acusado y sus testigos viene a corroborar que ese -transmitirla a otros- era el destino que el acusado proyectaba para al menos una parte de la droga que se le ocupó, mediante un proceder que como se razonará en sede de calificación jurídica resulta plenamente subsumible en el artículo 368 CP pues, aun cuando con arreglo a esa versión la tenencia de la droga para transmitirla a sus amigos se enmarcaría en
una labor de intermediación realizada a solicitud de esos amigos, estaríamos en todo caso ante un acto de facilitación del consumo de drogas -que es lo que sanciona el expresado tipo penal- bien es cierto que con un menor grado de lesividad para el bien jurídico que el que supondría la tenencia de la droga con la intención de transmitirla indiscriminadamente a terceros en sucesivas transacciones (argumentaremos al respecto al razonar la aplicación del artículo 368.2 CP ), de ahí que en el hecho probado tras exponer que el acusado tenía la droga con el propósito de transmitirla en parte a otras personas hayamos concretado "pro reo" que los destinatarios serían esos individuos amigos del acusado con quienes se había concertado para comprarla.
Razonando las conclusiones que se acaban de exponer, decimos que aun obviando la versión del acusado las actuaciones aportan un conjunto de indicios que valorados de manera interrelacionada acreditan que el acusado no tenia estas sustancias tóxicas para su propio y particular consumo sino para "transmitirlas" -no necesariamente a título oneroso, lo cual no es un requisito del tipo penal- a otras personas:
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- En primer lugar la cantidad de droga que portaba el acusado. La dosis de consumo medio diario de MDMA puede cifrarse en torno 0'480 gramos según entendió el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Acuerdo de 19- 10-2001 ( STS de 9-7-2013 ). Dado que el acopio para el autoconsumo lo viene situando el TS en el que es propio de unos 5 días ( SSTS 1159/2011 de 7 de noviembre, 38/2013 de 31 de enero etc), si lo calculamos a razón de los expresados 0,480 gramos al día resultarían 2,400 gramos. Y aplicado ello al presente caso en que se ocuparon 53 pastillas con un peso total de 16,82 gramos y una riqueza del 29,2% que equivale a 4,91 gramos en pureza, estaríamos en el doble de la cantidad a partir de la cual el dato cuantitativo se considera un indicio de su preordenación al tráfico. A título ilustrativo la STS 4-12-03 consideró que el número de pastillas que podrían considerarse propias del acopio para el autoconsumo de un adicto serían como máximo veinte.
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- La aptitud probatoria del indicio que representa la cantidad de droga incautada se ve reforzada en el presente caso desde el momento en que el acusado se presenta como un consumidor meramente esporádico. Así en el Juzgado de Instrucción manifestó que "no es adicto y que solo consume ocasionalmente en alguna fiesta" (folio 52), cosa que ha reiterado en el plenario. Lo cierto es que no se le ha practicado una analítica ni ninguna otra prueba que objetive su condición de consumidor, ni siquiera con el carácter esporádico que él alega. Y en cualquier caso, aceptando que ese que menciona fuera su patrón de consumo, visto que la intervención policial se produjo la noche del sábado al domingo - en...
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