ATS 813/2018, 17 de Mayo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera), se dictó sentencia de 28 de julio de 2017, en los autos del Rollo de Sala número 19/2017 , dimanante del procedimiento abreviado n° 1511/2016 , procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Telde, por la que se condena a Eladio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , a la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 4.500 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Eladio , formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, que dictó sentencia de 21 de noviembre de 2017, en el recurso de apelación número 27/2017 , desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, Eladio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Porta Campbell, formula recurso de casación con base en el siguiente motivo:

1. - Al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley, aplicación indebida del artículo 369.1.5º del Código Penal .

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por inaplicación indebida de la eximente incompleta del artículo 21.1º del Código Penal o, subsidiariamente, de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del mismo texto legal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

El recurrente alega, como primer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Argumenta que no se encuentra acusado por la totalidad de la sustancia estupefaciente adquirida, sino única y exclusivamente, por la parte de droga que no estaba destinado al consumo.

   Impugna los indicios tomados en consideración para estimar que la droga estaba dirigida al tráfico. Aduce que es normal que los consumidores lleven ocultas las sustancias adquiridas para evitar cualquier responsabilidad y, no por ello, la ocultación de la droga, o el transporte de la misma, debe entenderse como un indicador de que esa droga está destinada al tráfico. Sostiene que la mera tenencia de sustancia estupefaciente, por mucha o poca que fuera, más allá de las necesidades del autoconsumo, es meramente un criterio orientativo, muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico.

   Aduce, finalmente, que se debe acudir a las circunstancias concretas del supuesto para poder determinar el destino de la droga intervenida, como la de que el recurrente es consumidor de metanfetamina de larga evolución y que parte de esa droga estaba destinada al consumo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el día 23 de Agosto de 2016, hacia las 11 horas, el acusado Eladio , llegó al Aeropuerto de Gando (Gran Canaria), procedente de Barcelona en el vuelo de Norwegian NUM000 .

   Una vez allí, durante un control aleatorio del equipaje y durante la práctica del cacheo, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil portando a la altura de la cintura unos envoltorios, en cuyo interior había una sustancia blanca en forma de cristales, que tras ser debidamente analizada resultó corresponder con un total de 79,36 gramos de metanfetamina con una pureza del 80,8%.

   La droga intervenida en el mercado ilícito alcanzaría un valor no inferior a 1.800 euros. El acusado es consumidor habitual de sustancias psicoactivas como la metanfetamina. No constan alteraciones de sus capacidades cognitivas ni volitivas.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había acreditado el destino de la droga al tráfico con arreglo a razonamientos concordes con las reglas de la lógica, indicando que no era solo la simple tenencia de la droga el criterio decisivo.

   Así, se tomaba en consideración las condiciones del transporte clandestino de la sustancia, que el condenado portaba perfectamente embalada y oculta, la cantidad de droga aprehendida y la pureza de la misma (80 gramos y con una elevada pureza del 80,8%). Destacaba el Tribunal Superior que la cantidad de sustancia intervenida, conforme a lo que se ponía de relieve en el informe analítico, superaba el límite establecido para la apreciación de la notoria importancia en más del doble.

   De todo ello, concluía el Tribunal de apelación que, aunque el recurrente fuera consumidor habitual, en una cuantía que no se pudo determinar, la inferencia del destino de la sustancia al tráfico resultaba concorde con las reglas de la lógica y los dictados de la experiencia. A mayor abundamiento, el Tribunal Superior hacía constar que la condición de consumidor de metanfetamina del acusado se sustentaba exclusivamente en las afirmaciones recogidas en el Centro Penitenciario de Las Palmas, nueve meses después de los hechos, todas ellas fundadas en la información referida por el propio recurrente, sin ningún otro dato objetivo que las respaldase.

   Por último, la Sala de apelación consideró que la Audiencia había descartado, correctamente y con arreglo a razonamientos sólidos, la alegación exculpatoria del recurrente, que sostenía que la droga estaba destinada a su consumo compartido por él mismo y por sus amigos.

   Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia llevan a la conclusión de la existencia de prueba de cargo bastante y de la correcta inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida al tráfico a terceros. Los criterios expuestos por el órgano de apelación deben entenderse en su conjunto, sin fraccionarlos individualmente. Todos ellos, valorados igualmente, secundan la conclusión mencionada. Por otra parte, y desconociéndose las pautas de consumo del acusado, cuya única constancia de su condición de consumidor no era otra que sus propias afirmaciones, resultaba plenamente asumible que la droga, en su totalidad, o en su mayor parte, tenía como destino su distribución a terceros.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley, aplicación indebida del artículo 369.1.5º del Código Penal .

1. Aduce que la sentencia de instancia carece de la motivación suficiente, y que, como no se ha resuelto la alegación de la parte recurrente sobre la determinación de cuánta parte de la droga intervenida se iba a dedicar al autoconsumo, no puede conocerse la cantidad dirigida al tráfico y, consecuentemente, por aplicación del principio in dubio pro reo, debería no tenerse por probada la base fáctica del subtipo agravado de notoria importancia.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. La respuesta que a la cuestión planteada dio el órgano de apelación debe ser refrendada. Como se ha advertido en el Fundamento Jurídico anterior, en los hechos probados se recoge que al acusado se le intervino una cantidad de metanfetamina que superaba en casi 50 gramos la cantidad que constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia y, además, con una notable pureza y, aunque era cierto que se reconocía que el acusado era consumidor de esa sustancia, se desconocían sus pautas de consumo.

En definitiva, el Tribunal Superior se remitía al criterio expresado por la Audiencia Provincial que, haciéndose eco de lo dispuesto en la sentencia de esta 2027/2001, de 6 de noviembre de 2001, estimaba que la cantidad de droga intervenida en el presente caso estaba más próxima al triple que al doble de la cantidad que constituye la notoria importancia. De ahí que fuese totalmente lógico inferir que la mayor parte de la sustancia, sino toda, estaba abocada a su distribución a terceros.

El criterio expresado por el Tribunal Superior se ajusta a las reglas de la lógica. Carece de todo fundamento suponer que una persona, cuyos hábitos de posible consumo de una sustancia se desconocen, transporta exclusivamente para asimismo una cantidad equivalente al triple de la que constituye el límite de la notoria importancia. La conclusión lógica no es otra que estimar que la mayor parte se destina a la distribución a terceros.

Consecuentemente con lo expresado anteriormente, se aprecia que el Tribunal de apelación ha motivado con suficiencia su respuesta a la cuestión planteada por el recurrente.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por inaplicación indebida de la eximente incompleta de drogadicción, prevista en el artículo 21.1º del Código Penal , o, subsidiariamente, de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del mismo texto legal .

1. Aduce que se estableció por la Audiencia Provincial, como hecho probado, que "(e)l acusado es consumidor habitual de sustancias psicoactivas como la metanfetamina..." y que obra, también, en las actuaciones informe médico forense emitido con fecha 22 de mayo de 2017, que no fue impugnado por las partes, en el que se recoge que el recurrente padece un trastorno mental, asociado a consumo de sustancias psicoactivas , marihuana y alcohol en su juventud y en la actualidad metanfetamina.

   Por ello, estima que se ha acreditado suficientemente la base fáctica precisa para la apreciación de la circunstancia eximente incompleta, o, subsidiariamente, de la atenuante de drogadicción.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre ).

3. Nuevamente, la respuesta que a esta cuestión dio el Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. Aunque es verdad que, en el relato de hechos probados, se afirma que el acusado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes como la metanfetamina, también lo es que no consta que, a consecuencia de su consumo, tuviese sus capacidades, cognitivas, volitivas e intelectivas afectadas en mayor o menor manera. Así se desprendía del informe médico forense, correctamente valorado por el Tribunal de instancia.

   Sobre esta base, no existe fundamento para la apreciación de la circunstancia atenuante invocada. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la apreciación de la atenuante de grave adicción, en cualquiera de sus modalidades o graduaciones, exige acreditar no sólo el consumo en sí, sino también la correlativa merma de las facultades propias de imputabilidad (véanse en tal sentido las sentencias de esta Sala 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ). Además, esta Sala también ha exigido que entre la actividad criminal y esa grave adicción exista una relación instrumental, de tal manera que el sujeto realice la conducta ilícita como medio para subvenir a los fondos necesarios para satisfacer su necesidad de consumo compulsivo (por todas, STS 189/2009, de 25 de febrero ). Esta circunstancia, aunque no tratada en el recurso, no parece tener acomodo, en un caso de transporte transnacional de sustancia en cantidad significativa.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante todo lo anterior, existe en la sentencia un error subsanable al imponer al recurrente la pena de seis años y seis meses de prisión, por el delito contra la salud pública apreciado, y multa de 4.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago. Hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal y lo establecido en el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 1 de marzo de 2005, que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 C.P ." (Acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008 ; 64/2010, de 9 de febrero y 33/2014 de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado por el Tribunal de primera instancia.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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