SAP Vizcaya 177/2018, 22 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARRANZ FREIJO |
| ECLI | ES:APBI:2018:852 |
| Número de Recurso | 859/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 177/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/016499
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0016499
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 859/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000296/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK
Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a / Abokatua: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA
Recurrido/a / Errekurritua : ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA ACUV
Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ
S E N T E N C I A Nº 177/2018
ILMAS. SRAS.
Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario nº 5000296/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante -demandada, representada por la Procuradora Sra. IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendida por el Letrado/ a Sr. CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA, contra ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA ACUV, apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y
defendida por el Letrado Sr. JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de septiembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 28 de septiembre de 2017 es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Sra. Basterreche Arcocha y, en consecuencia:
Declaro la nulidad de la cláusula "Quinta.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA" de la escritura de préstamo hipotecario, suscrito el 18 de marzo de 2013, ante la notario de Getxo Dª. Gemma Fernández Alonso, con número 370 de su protocolo.
Declaro la nulidad de la cláusula "Sexta.- INTERESES DE DEMORA", contenida en la misma escritura.
Declaro la nulidad de la estipulación contenida en la cláusula Cuarta de la misma escritura pública, relativa a la comisión por "Reclamación de Posiciones Deudoras Vencidas".
Condeno a KUTXABANK S.A. a pasar por estas declaraciones y eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como a la devolución a la parte demandante la cantidad de 1.005,02 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo aquel pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.
De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 859/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES ARRANZ FREIJO.
Se solicitaba en la demanda la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas de imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante; intereses de mora y comisión por reclamación de posiciones deudoras, contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 18 de Marzo de 2013, por D. Secundino, con la entidad bancaria demandada; solicitándose igualmente como efecto de la declaración de nulidad, la condena de la demandada a la devolución del importe abonado en concepto de gastos notariales, registrales, de gestión y de tasación, y los intereses legales desde la fecha de pago, así como la condena al pago de las costas.
La parte demandada, se allanó a la petición de nulidad de las cláusulas de repercusión de gastos, y de interés de demora, solicitando la desestimación de la demanda en el resto de las pretensiones.
La sentencia de instancia, declaró la nulidad de las cláusulas, de imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante; intereses de demora, y comisión por reclamación de posiciones deudoras, en virtud de lo dispuesto en los arts. 82 y ss. del RD legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el TRLGDCU, subsistiendo el contrato en los restantes términos.
Y como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, condena a la demandada a reintegrar a la parte actora, la mitad de los gastos notariales, y la totalidad de los gastos registrales, de gestoría y de
tasación, en un importe total de 1005,02 euros; los intereses devengados desde la fecha del pago y las costas de la instancia.
La entidad demandada KUXABANK SA, interpone recurso de apelación solicitando que se dicte Sentencia que revoque la de instancia y:
- Desestime la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pago en concepto de gastos de tasación, notariales y registrales y de gestoría, por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecarios objeto de esta litis.
-Subsidiariamente:
-condene a mi mandante a pagar la mitad de los gastos de Notaría, Registro y Gestoría, con intereses desde la reclamación extrajudicial y sin que hay condena al pago de las costas.
Ello en base a los motivos, que seguidamente se expondrán.
EXISTENCIA DE UN PACTO EXPRESO, PREVIO AL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA.
En el primer motivo del recurso, asegura Kutxabank que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario " es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal ".
Solicitada la nulidad por abusiva de la cláusula sexta, allanada Kutxabank a tal pedimento y declarado así en la sentencia recurrida, no cabe sostener ahora la validez del pacto, porque se aceptó la petición del actor y no cabe discutir lo que está reconocido.
Mantiene no obstante el recurso que se vulneran los arts. 1255, 1261 y 1091 del Código Civil (CCv), por regir el principio " pacta sunt servanda ", y que no existe ninguna disposición legal que imponga al prestamista los gastos del impuesto de actos jurídicos documentados, o los gastos de tasación y aranceles notariales y registrales.Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.
En lo que se refiere, a la alegación de que los gastos repercutidos al prestatario se ajustan a la legalidad vigente, tal cuestión se analizará, al examinar los efectos de la nulidad de la cláusula, nulidad que reiteramos, ha sido admitida por la recurrente, sin que en esta alzada, pueda alterar tal posición, por impedirlo lo dispuesto en el art. 456.1 de la LEC .
LOS GASTOS DE TASACION.
Sostiene la recurrente que es el solicitante de un préstamo hipotecario el que debe acreditar ante la entidad prestamista la suficiencia de la garantía ofrecida, mediante la presentación de una tasación realizada por una sociedad especializada, por así haberlo acordado, no existiendo por tanto ninguna ley, ni contrato que le imponga esa obligación.
La obligatoriedad por parte del prestatario de asumir los gastos de tasación, fue analizada por este Tribunal en su sentencia de 7 de Diciembre de 2017(AOR 326/17 ), en la que dijimos:
A los efectos de la tasación del inmueble resulta relevante la fecha en que se efectuó el contrato. Las partes firmaron el préstamo hipotecario el 9 de julio de 2007.
En materia de requisitos necesarios para la aplicación de las normas que fijan las peculiaridades de la ejecución en bienes hipotecados, la ley 1/2.013 modificó el art. 682.2.1ª de la LEC como sigue:
Antes señalaba, como primer requisito: "1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere...
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