STS 1076/2018, 26 de Junio de 2018

El procurador don Miguel Angel Montero Reiter en representación de la entidad CAIXABANK, S.A. (en adelante CAIXABANK) interpuso el 13 de octubre de 2016 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Presidente del Consejo de Estado, de 4 de agosto de 2016, por el que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 14 de junio de 2016 de dicho órgano por la que se adjudica el contrato de servicios para la apertura y mantenimiento en una entidad bancaria, fuera del Banco de España, de cuentas de situación de fondos a nombre del Consejo de Estado, a favor de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante BBVA).

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el 28 de diciembre de 2016.

Es pretensión de la actora que se dicte sentencia por cuya virtud:

a) Declare la nulidad o, en su caso, anule la resolución de 4 de agosto de 2016 y la por ella confirmada por ser contrarias a Derecho en los términos expuestos en los fundamentos de derecho contenidos en la presente demanda, dejando sin efecto el contrato que haya podido celebrar la Administración recurrida con la adjudicataria, y decrete la adjudicación del mismo a favor de mi mandante por haber formulado la oferta económicamente más ventajosa, cualquiera que sea la valoración que pueda darse al criterio "otras mejoras" (dependiente de un juicio de valor).

b) Subsidiariamente respecto de la solicitud anterior, declare la nulidad o, en su caso, anule la resolución de 4 de agosto de 2016 y la por ella confirmada por ser contrarias a Derecho en los términos expuestos en los fundamentos de derecho contenidos en la presente demanda, dejando sin efecto el contrato que haya podido celebrar la Administración recurrida con la adjudicataria, y retrotraiga las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la valoración de las diferentes ofertas formuladas a efectos de que la Administración recurrida valore, nuevamente, las mismas a la luz de los criterios contenidos en los fundamentos de derecho de la presente demanda o, en su caso, de los que puedan fijarse en la sentencia » .

Por diligencia de ordenación de 1 de marzo de 2017 se acordó conferir a la Abogacía del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 23 de febrero de 2017 en el que interesó que se desestimase el recurso interpuesto, con condena en costas a la recurrente.

Por diligencia de ordenación de 1 de marzo de 2017 se acordó conferir a la representación procesal del BBVA el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 4 de abril de 2017 en el que interesó que se desestimase el recurso interpuesto, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

No estimándose necesaria la celebración de vista pública ni habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se concedió sucesivamente plazo a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y verificado, se declararon conclusas las actuaciones el 27 de junio de 2017.

Mediante providencia de 12 de marzo de 2018 se designó Magistrado ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 19 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

El BBVA resultó adjudicatario del contrato de servicios cuyo objeto es la contratación del servicio de apertura y mantenimiento en una entidad bancaria, fuera del Banco de España, de dos cuentas corrientes a nombre del Consejo de Estado: una denominada "Consejo de Estado-Decreto 680/1974" destinada al pago de haberes y retribuciones; y la otra "Consejo de Estado", destinada a pagos ordenados con cargo al anticipo de caja fija o a libramientos sin justificar. La duración del contrato es de cuatro años, prorrogables a otros dos.

Son antecedentes relevantes los que siguen, tal y como se deducen de autos y del expediente administrativo:

1. El procedimiento de contratación se inició el 21 de marzo de 2016 y se siguió la modalidad de procedimiento negociado sin publicidad del artículo 169 y siguientes del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, LCSP), invitándose a cinco entidades bancarias, para lo que se les adjuntaron tanto el pliego de cláusulas administrativas particulares como el de prescripciones técnicas de fechas 11 y 13 de abril de 2016 respectivamente (en adelante, PCAP y PPT). El concurso siguió con las tres entidades que presentaron ofertas, la demandante CAIXABANK, el BBVA que resultó adjudicataria y el Banco de Santander.

2. Para la adjudicación del contrato litigioso se valoraba la oferta económica y "Otras mejoras". Lo primero se centró en la remuneración de los saldos, esto es, los intereses que generase el saldo medio y la periodicidad de la liquidación; en concreto para determinar la oferta económicamente más ventajosa se previó que había que estar a los "Tipos de interés y periodicidad de la liquidación de intereses", concepto al que se concedían "hasta 15 puntos"; respecto de "Otras mejoras" se podían obtener "hasta 5 puntos". En consecuencia, la puntuación de la oferta económica suponía el 75% de la puntuación y las "Otras mejoras" en 25%.

3. Más en concreto y según el modelo de oferta del Anexo del PCAP, se exigía de los licitadores que expresasen sus ofertas en estos términos: «"1 . Aspectos económicos. 1.1 Tipos de interés (expresados como porcentaje o como diferencial respecto al EURIBOR).Nominal:..%.T.A.E:...%. 1.2 Periodicidad de la liquidación de intereses...2.Descripción de cualquier otro servicio que se compromete a prestar la entidad....3.Otra información de interés ». Además se añadía que el contrato no implicaría gasto presupuestario alguno y la cuentas estaban exentas de gastos, comisiones ,etc.

4. En cuanto a la oferta económica, CAIXABANK ofreció que el saldo medio acreedor se remunerase a la media trimestral del Euribor a tres meses más diferencial del 0,06% y que en caso de que la suma del Euribor más el diferencial propuesto fuese inferior al 0% se aplicará el 0%. El BBVA ofreció el Euribor a un mes sin diferencial, nominal cero y TAE cero y el Banco de Santander ofreció el Euribor tres meses sin diferencial. Las tres entidades ofrecían que los intereses se liquidasen trimestralmente. Las ofertas de CAIXABANK y del BBVA se valoraron con ocho puntos y con 7,5 puntos la del Banco de Santander.

5. En cuanto a "Otras mejoras", a CAIXABANK se le concedieron tres puntos por mejoras ofertadas consistentes en la asignación de un director de centro, un director de cuenta, un departamento de administración, Centro de Soporte Operativo Banca Institucional con diez personas, resolución de incidencias entre 2 y 48 horas y un préstamo para cursar grado o master y anticipo de nómina exprés.

6. Al BBVA se le concedieron cinco puntos por ofertar formación presencial las veces necesarias para implantación de sistemas relacionados con las nuevas tecnologías; atención a la Habilitación y solución de incidencias vía telefónica; asignación de un director de cuenta, tres empleados y un amplio equipo de profesionales para atención de necesidades; sistema especial de mensajería para retirada de entrega de documentación en mano diario y amplios servicios en caso de traslado a Londres, Paris, Bruselas.

7. La consecuencia fue que el contrato se adjudicó al BBVA al obtener trece puntos mientras que CAIXABANK quedó con once puntos.

La demanda de CAIXABANK comienza con una valoración general de la resolución impugnada y lo que ahí se alega se verá a propósito de las otras dos partes de la demanda referidas a la valoración de las ofertas económicas y lo relativo a "Otras mejoras". Sí se deja ya zanjado que si bien el peso de la valoración de la oferta económica es del 75% del total de puntos obtenibles y el de la valoración de "Otras mejoras" sea del 25%, no es objetable que éste segundo aspecto haya sido determinante al empatar CAIXABANK y BBVA en puntos respecto de la oferta económica y esto por dos razones:

1. Ciertamente no se prevé en el PCAP que la valoración de las "Otras mejoras" sea determinante, pero nada lo impide si es que se empata en la oferta económica, por lo que cobra sentido lo que sostiene el Consejo de Estado: que en un escenario bajista era difícil ofertar una remuneración atractiva para los saldos, de ahí que la resolución del concurso se orientase hacia el mejor servicio bancario ofertado.

2. En efecto, atendiendo a sus funciones y organización es coherente que el Consejo de Estado tras no apreciar diferencias relevantes en las ofertas económicas, ni advertir en la remuneración de los saldos una fuente relevante de ingresos que financien los gastos que genera, es coherente, decimos, que opte por dar prioridad al licitador cuya oferta ofrezca la mejor gestión de sus cuentas.

Entrando en el primer concepto valorable referido a la retribución de saldos según la oferta referida a "tipos de interés y periodicidad de la liquidación de intereses", la demanda de CAIXABAK se basa en dos alegatos: que la remuneración de saldos y periodicidad de liquidaciones es de valoración automática y la oferta suya era la más ventajosa económicamente, luego no cabe empatar en puntos con la de BBVA pues el propio Consejo de Estado admite que eran semejantes, no idénticas; añade que al ser la suya la mejor oferta debería reconocérsele la máxima puntuación, esto es, 15 puntos.

La demanda en este punto se desestima por las siguientes razones:

1. Respecto del concepto oferta "económica más ventajosa" ex artículo 150 de la LCSP , es criterio jurisprudencial que la apreciación de tal concepto no es enteramente discrecional. En efecto, responde al ejercicio de una potestad de integración hecha en términos controlables jurisdiccionalmente, sobre la base de los criterios objetivos previamente establecidos en los pliegos, criterios en cuya formulación sí se reconoce un ámbito de libre determinación pues responde a las necesidades de la Administración contratante (cf. por ejemplo y entre otras muchas, las sentencias de esta Sección Cuarta de 27 de mayo de 2009 , de la Sección Séptima de 3 de noviembre de 2011 , recursos de casación 4580/2006 y 841/2008 respectivamente).

2. En este caso ha sido voluntad de esa Administración contratante que los licitadores ofrezcan una remuneración de los saldos de las cuentas objeto de contrato, y esa integración se ha efectuado sobre un juicio técnico basado en la evolución del Euribor. A tal efecto CAIXABANK expone con base en los índices publicados con los que ilustra su demanda, que el Euribor a un mes es la peor oferta pues sólo retribuye saldos positivos, mientras que el Euribor a tres meses -su oferta y la del Banco de Santander- era la mejor pues a más plazo, más riesgo, luego tipos más altos y mayor fidelidad de la retribución de saldos; añade además en el BBVA ofertó un tipo de interés real que podría ser del 0% para todo el período de vigencia del contrato, luego no se retribuirían saldos positivos, lo que deduce de la expresión " Nominal: 0 y TAE: 0 " en su oferta. En cambio su oferta implicaba un diferencial, no tenía esa limitación, se retribuirían los saldos positivos siempre que el Euribor a tres meses o su media sean, respectivamente, o superiores a 0 a - 0,06%.

3. Tal y como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Sexto, la parte demandante no ha interesado el recibimiento a prueba del pleito, lo que significa que sus alegatos no se basan más que en sus afirmaciones y en los cuadros que aporta respecto de la evolución del Euribor a tres meses frente el Euribor a un mes, pero no prueban lo desacertado del criterio seguido por el órgano de contratación: que las tres ofertas eran muy semejantes, presentadas en términos heterogéneos, que en un escenario de tipos negativos y sin previsión de cambio a medio plazo ninguna resultaba calificable realmente como ventajosa a lo que se añade la exención de gastos, que la oferta de CAIXBANK sería la mejor en escenarios bajistas en los que la media trimestral del Euribor a tres meses cotice entre el -0.06 y 0 y que en un escenario de tipos positivos no siempre la oferta de la recurrente sería la mejor: la media trimestral del Euribor a tres meses más un 0,06 no siempre dará un resultado más ventajoso que el Euribor a tres meses o el Euribor a un mes.

4. Por tanto, una vez explicitada la valoración de la oferta económica, esas razones no pueden contradecirse apelando sólo a unos contraargumentos huérfanos de una actividad probatoria que evidencie lo errado de tal parecer desde el punto de vista de la rentabilidad de esas cuentas y desde lógica de negocio bancario. Por tanto las afirmaciones con las que el Consejo de Estado justifica su criterio eran merecedoras, al menos, de una prueba pericial centrada en la evolución del Euribor e, incluso, de una simulación sobre los saldos medios de las cuentas: por ejemplo, que en un escenario de tipos positivos su oferta no siempre sería la mejor o que la media trimestral del Euribor a tres meses más un 0,06 no siempre dará un resultado más ventajoso que el Euribor a tres meses o el Euribor a un mes.

5. En definitiva, la potestad ejercitada por la Administración se ha concretado en la integración del concepto oferta "económica más favorable" y se ha basado en una apreciación técnica, entendiéndose por tal qué oferta remuneratoria se considera mejor desde la lógica del negocio bancario. Pues bien, ese parecer técnico es el que se explica en las razones que el Consejo de Estado manifiesta al resolver el recurso de reposición, y respecto de ellas le era exigible a CAIXABANK que hubiese asumido una iniciativa probatoria por imperativo de las reglas de la carga de la prueba (cf. artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

6. Al desestimarse en este punto la demanda decae el argumento referido a la puntuación otorgable si bien no puede ignorarse que en el PCAP la puntuación que podía obtenerse era "hasta" 15 puntos, lo que evidencia que se dejaba a la mesa de contratación un margen de apreciación, lo que implica que de haberse estimado la demanda en cuanto a la oferta económica, lo procedente habría sido estar a la pretensión subsidiaria para que se volviesen a puntuar las ofertas teniendo presente que la oferta de CAIXABANK era mejor que la del BBVA.

En cuanto a la valoración de " Otras mejoras", CAIXABANK sostiene la demanda la infracción del artículo 147.2 de la LCSP y, además, la superioridad de las mejoras que ofertó, incurriendo la Administración en arbitrariedad en cuanto a la valoración. Respecto de lo primero la demandante invoca el citado artículo 147.2 porque la posibilidad de ofrecer variantes o mejoras exige de la Administración que concrete « sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación », y como nada han concretado los pliegos, con lo que se ha infringido el artículo 67.2.j) del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

La Abogacía del Estado -seguida por BBVA- despliega una amplia argumentación referida a la diferencia entre "variantes" o "alternativas" y lo que son "mejoras", conceptos que, sostienen ambas partes, confunde la demandante. Exponen así que la confusión sobre tales conceptos ha sido finalmente superado con la reciente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuyo artículo 142 ya concreta que son las variantes -no mejoras- las que exigen su concreción en los pliegos. De esta manera para las partes demandada y codemandada, lo determinante es que las mejoras se predican de servicios accesorios o complementarios sin llegar a constituir una oferta distinta de la básica o principal, mientras que las "variantes" suponen una oferta adicional, distinta de la básica o principal, modifican la prestación objeto del contrato, exceptúan la norma sobre unicidad de ofertas, luego suponen una pluralidad de ofertas respecto del objeto del contrato.

Sin necesidad de adentrarse en dicha diferenciación, ciertamente aclarada en sede legal con la vigente Ley 9/2017, se desestima en este punto la demanda por las siguientes razones:

1. Aunque no es determinante, no cabe obviar que celebrándose el contrato mediante la modalidad de procedimiento negociado sin publicidad -opción que no se ha cuestionado-, al recibir CAIXABANK la invitación para participar en dicha licitación junto con los pliegos, bien podría haber interesado una aclaración de los mismos en este punto (cf. artículos 169.1 , 176 , 178 de la LCSP ). Que se haya seguido esta modalidad de adjudicación resta relevancia al hecho de que la demandante no haya impugnado los pliegos, pues ya no se trata de estar al dogma del acto consentido, en este caso, a la fuerza vinculante de unos pliegos consentidos como ley de contrato -que lo son-, sino advertir que en un procedimiento que permite una mayor flexibilidad y diálogo entre el órgano de contratación y los licitadores, el silencio de estos desautoriza su alegato sobre la falta de concreción en este caso de las mejoras ofertables y evaluables.

2. En todo caso se trata de un contrato de servicios cuyo objeto es la gestión de dos cuentas institucionales, luego una actividad bancaria respecto de la cual, obviamente, las entidades concurrentes son conocedoras de los aspectos en los que cabe hacer ofertas y del margen que para ello tienen, máxime en cuanto que acreditaron que ya eran adjudicatarias de otros contratos análogos al de autos respecto de otras administraciones públicas.

3. Lo dicho explica que basta estar a las ofertas presentadas para deducir que los licitadores coincidieron en los ámbitos en los que hacer ofertas, esto es, en los conceptos mejorables. Así tras excluir el órgano de contratación lo que se presentaban como mejoras y no eran sino exigencias de los pliegos, las ofertas de las entidades coinciden en tres conceptos: asignación de personas a las cuentas; atención, comunicación e incidencias y atenciones para el personal del Consejo de Estado. De esta manera y dentro de esos conceptos CAIXABANK y BBVA ofertaron las mejoras que tuvieron a bien y que se han relacionado resumidamente en el Fundamento de Derecho Segundo, 5º y 6º.

4. De lo dicho se deduce la improcedencia de anular los actos impugnados para que se concreten en los pliegos las mejoras que se reputan evaluables cuando ya los propios licitadores han identificado coincidentemente en los ámbitos en los que cabía introducir mejoras. En lo que ya no entra la Sala es en valorar respecto de cada una de esas mejoras si la oferta de CAIXABANK es superior a la del BBVA, lo que constituye un ámbito de libre apreciación del órgano de contratación conforme a sus necesidades. Y en lo que sí es enjuiciable no se advierte una valoración inmotivada o arbitraria de las mejoras, pues de la resolución del recurso de reposición se deducen las razones tenidas en cuenta, lo que se explicita mediante una motivación objetiva que permite deducir por qué se dio preferencia de oferta del BBVA.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA se hace imposición de costas a la parte demandante por rechazarse todas sus pretensiones. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 6000 euros.

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de CAIXABANK, S.A. contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que son conformes a derecho, confirmándolas.

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.