STS 587/2018, 5 de Junio de 2018

Con fecha 24 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1°.- La demandante DÑA. Filomena , ha venido prestando sus servicios para la empresa AXPE CONSULTING S.L. con una antigüedad de 1/09/2013, categoría profesional de analista y salario mes con p/p de pagas extras de 2.824,30 euros, si bien como quiera que esta en reducción de jornada por cuidado de menor en 1/8 la corresponde 2.471,26 euros, de ser aplicado el Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Bizkaia. De ser aplicado el XVI Convenio Colectivo estatal de Empresas de Consultoría de Mercados, lo seria anual de 27.200,00 euros y en jornada reducida del 1/8, 23.800 euros anuales.

2°.- La relaciones entre empresa y trabajadores se ha venido rigiendo por el XVI Convenio Colectivo estatal de Empresas de Consultoría de Mercados y de la Opinión Publica (BOE 4/04/2009). Por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de fecha 26/03/2013, RS 444/2013 , en procedimiento de Conflicto Colectivo se declaró la aplicación de Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia. Se da por reproducida la sentencia al obrar en la prueba documental.

En el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia 2009-2012, publicado en el B.O.B.6/06/11 su artículo 3 tiene el siguiente tenor literal:

"Vigencia, Prórroga y Denuncia.

El presente Convenio entrará en vigor en el momento de su firma por las partes legitimadas. El período de vigencia del presente Convenio será de cuatro años comprendidos entre el 1 de enero de 2.009 al 31 de diciembre de 2.012 con la excepción de los desplazamientos, dietas y kilometraje, que no tendrán carácter retroactivo, siendo su vigencia desde la firma del presente convenio. El presente Convenio se considerará denunciado el 15 de diciembre de 2.012 comprometiéndose ambas partes a iniciar las deliberaciones del siguiente

Convenio en un plazo de quince días a contar desde la entrega del anteproyecto, bien por la representación de los trabajadores, bien por la representación empresarial".

Se dan por reproducidos ambos Convenios Colectivos como su prorroga de ultraactividad del Convenio Colectivo de oficinas y Despachos.

3°.- La demandante con fecha 01/07/2015, recibió comunicación de carta de extinción en la que literalmente se dice:

Muy señor nuestro:

La dirección de esta empresa, de conformidad con lo establecido en los Artículos 52.c ) y 53 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , le viene a comunicar la extinción de la relación laboral que nos vincula, con efectos de fecha 1 de Julio de 2015, por causas objetivas al amparo del primero de los preceptos mencionados, fundamentándose esta decisión en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas productivas y económicas.

En concreto, dichas causas se concretan por la absoluta inviabilidad de mantener operativo el centro de trabajo sito en la Calle Ribera de Aspe 11, A, 108 de Erandio Bizkaia al que usted está adscrito, con motivo del descenso de la actividad que dicha unidad de negocio viene sufriendo durante los últimos años, y que se ha visto extremadamente agravado en el primer semestre del año en el que nos encontramos, lo que lleva a la difícil decisión de cerrar sus instalaciones y producción.

A continuación, venimos a desarrollar en detalle las circunstancias que rodean dicha finalización y la propia extinción de su contrato de trabajo.

1. SITUACIÓN DE LA COMPAÑÍA AXPE CONSULTING, SL:

Como usted conoce, AXPE CONSULTING, SL es una compañía que, con carácter general, orienta su actividad al campo de la Consultoría, Integración de Sistemas y Externalización de Servicios, que pone su conocimiento, experiencia y dedicación continua al servicio de las nuevas organizaciones, de modo que trata de prestar servicios tanto a empresas de capital privado, así como concurrir a los diferentes Concursos de Adjudicación Pública.

Según se refleja en las cuentas anuales de la Compañía la cifra de negocios está sufriendo desde el año 2012 un continuo descenso como se puede observar en el siguiente cuadro:

EVOLUCIÓN DE LA CIFRA DE NEGOCIO AXPE CONSULTING S.L

201220132014PREVISIÓN 2015

CIFRA DE NEGOCIOS 46.964,880,13 42.375.728,98 37.909.719,63 35.700.000,00

DISMINUCIÓN DE LA CIFRA DE NEGOCIOS -4.589.151,15 -4.466.009,35 -2.209.719,63

% DISMINUCIÓN -10% -11% -6%

El comportamiento de los sectores públicos y financieros, que son los clientes básicos de Axpe Consulting, S.L (suponen un 60% de su negocio desde el año 2012), y el escenario a lo largo de estos años de las finanzas Públicas junto con la Reestructuración del Sistema Financiero, no han ayudado a mejorar esta situación.

Desde el año 2012 al año 2014 la perdida de facturación ha sido de -9.055.160,5€ y si comparamos con la previsión del cierre del año 2015 esta disminución es de -1 1.264.880,130

La notable reducción de la actividad se está traduciendo en un constante y notable aumento de las horas improductivas que suponen un coste para la Compañía sin generar ingreso ni margen alguno.

La facturación no se ve acompañada por una caída similar en costes, principalmente por la falta de ajustes en los costes laborales, que obligan a la Compañía a plantear en el mes de Diciembre de 2013 a los Comités de Empresas del centro de Madrid y Erandio la aplicación de un expediente de Regulación Temporal de Empleo ( Art. 47 ET ) y un acuerdo de reducción salarial ( Art.41 Et ) en el centro de Madrid.

H. CENTRO DE TRABAJO DE AXPE, CONSULTING EN ERANDIO:

En concreto, dentro de la compañía, usted se encuentra adscrito al centro de trabajo que la empresa tiene operativo en la localidad de Erandio; cuya actividad se ha visto reducida durante los últimos tres años, sufriendo un drástico descenso en el año 2015 y con unas previsiones de futuro que no contemplan la recuperación del mismo, a pesar de los esfuerzos del equipo directivo en remontar esta situación.

La caída significativa y persistente de la facturación, una disminución por tanto tic las horas trabajadas y facturadas y un incremento de las horas de "interproyecto" del personal hacen inviable la continuidad de dicho centro,

EVOLUCION INGRESOS CENTRO DE BILBAO 2012-2016

(Datos de facturación real según mod. 347 entre los años 2012-2014 y estimación 2015-2016 en función los ingresos contratados hasta la fecha)

Como se puede observar en el cuadro anterior, la facturación del 2013 con respecto al 2012 ha supuesto una bajada de -862.464,08€ suponiendo una disminución en términos porcentuales del 33%; del año 2014 con respecto al año 2013 esta bajada es de -691.595,09€ suponiendo una bajada del 39% y respecto del año 2015 comparado con el 2014 la facturación sufre una bajada de -704.023,90€ que representa una bajada de 66%.

En definitiva como se puede apreciar la facturación de este centro en el año 2012 que era de 2.619.844,58€ pasa en el 2015 a una facturación estimada de 361.761,51€ lo que supone un descenso en la facturación de 2.258.083,07€.

La continua finalización de proyectos durante los ejercicios 2013, 2014 y 2015, unido a un entorno económico poco favorable y muy competitivo para la puesta en marcha de nuevos proyectos que nos permitan generar ingresos, hacen insostenible la continuidad del centro de Erandio.

EVOLUCION DE LA PLANTILLA ERANDIO 2012 - 2015

dic-12clic-13clic-14jul-15

NUMERO DE EMPLEADOS 63,00 28,00 26,00 9,00

DISMINUCION PLANTILLA -35,00 -2,00 -17,00

%DISMINUCION -56% -7% -65%

Desde el año 2012 hasta el mes de Junio 2015 la plantilla ha sufrido una reducción de cincuenta y cuatro) personas, siendo nueve personas las que forman actualmente la plantilla del centro de Erandio, de las cuales seis se encuentran en situación de "Interproyecto", definiéndose como aquella situación en la que se encuentran los profesionales que no tienen proyecto concreto asignado, ya sea por finalización del último al que estuvieran adscritos o porque, por su concreto perfil profesional, no tengan asignación en ningún otro proyecto.

EVOLUCION DE LA PLANTILLA ERANDIO 2015

ENEROFEBRERMARZO ABRILMAYOJUNIOJULIO

NUMERO DE EMPLEADOS 26,00 26,00 26,00 17,00 17,00 16,00 9,00

DISMINUCION PLANTILLA 0,00 0,00 -9,00 0,00 -1,00 -7,00

% DISMINUCION O% 0% -35% 0% -6% -44%

Como se puede observar durante el año 2015 ha mantenido una plantilla en el primer trimestre del año de veintiséis personas, pasando en el mes de abril de 2015 a diecisiete personas, a raíz de la pérdida del proyecto "CAU de Interior del Gobierno Vasco", servicio que se llevaba prestando desde marzo del 2011 y que suponía una facturación de 340.000 C. año y que daba empleo a nueve profesionales.

En el segundo trimestre del año 2015 hemos pasado a tener una plantilla de nueve personas por la pérdida de otro proyecto importante en el centro de Erandio para el cliente Sociedad para la Transformación competitiva Eraldaketa Lehiakorrerako Sozietatea S.A (SPRI), prestando el servicio de atención al público y validación administrativa para los procesos de Tramitación , que suponía una facturación año de más de 150.0000.

La situación de Compañía en general y del centro de Erandio en concreto, es conocida por el Comité de Empresa ya que, con fecha 19 de Diciembre de 2013, la representación de los trabajadores del centro de Madrid y de Erandio, firmaron con acuerdo y ratificación por votación de los empleados de ambos centros, un expediente de suspensión temporal de contratos de trabajo para el centro de Madrid y Erandio y un expediente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo afecto solamente al centro de Madrid.

En las reuniones previas a la firma del mencionado acuerdo, la empresa procedió a exponer y analizar la situación productiva y organizativa, señalando la necesidad de acometer un proceso de modificación de condiciones de trabajo y de suspensión de contratos para tratar de superar la situación y las causas productivas y económicas expuestas en la memoria y en el informe técnico facilitados a Representación de los trabajadores, para atenuar sus consecuencias y adoptar medidas alternativas y sociales de acompañamiento previstas en los Artículos 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores como en el RD 1483/2012. La aplicación de estos expedientes es debida a una situación que ya venía gravando una realidad de Compañía complicada desde el ario 2012, las medidas adoptadas han resultado ser insuficientes para remontar la mala situación del centro de Erandio, ya que la perdida de proyectos continuada durante los ejercicios 2014 y 2015 como hemos explicado no han hecho más que empeorar la situación sin ser capaces de encontrar nuevo negocio alternativo que nos permitan paliar dicha situación.

III. SITUACIÓN EN LA ACTUALIDAD DEL CENTRO DE TRABAJO DE ERANDIO

Hasta el día 30 de Junio de 2015, la compañía tenía adscritos al centro de Erandio dieciséis trabajadores, de los cuales siete se encontraban en el cliente Servicios de Atención al Público y Validación Administrativa en los Procesos de Tramitación (SPRI), tres adscritos al cliente Accenture y seis en situación de lnterproyecto.

El día 28 de mayo de 2015, se produjo la apertura pública del concurso para la prestación de Servicios de Atención al Público y Validación Administrativa en los Procesos de Tramitación, en la que, hasta ahora, la compañía AXPE CONSULTING, SL era la adjudicataria.

Aun habiéndose presentado esta compañía para renovar la mencionada concesión, el contrato ha sido adjudicado a la empresa \MIDE TELECOM, SL, contrato que entra en vigor el día 1 de Julio de 2015.

Este hecho hace que, a partir del 1 de Julio de 2015, el centro de Erandio tenga un único cliente operativo, siendo este Accenture, que da ocupación a tres trabajadores, teniendo una plantilla total de nueve.

Al haber perdido la concesión de Servicios de Atención al Público y Validación Administrativa en los Procesos de Tramitación (SPRI), el volumen de facturación que supone el único proyecto existente (Accenture), es de 13,022,24 euros mensuales,

Por otro lado, tener operativo el centro de Erandio actualmente, aspecto que se hace totalmente inasumible para la compañía, supone la siguiente estructura de costes fijos mensuales:

Salarios de los trabajadores del centro de Erandio del año 2015. A continuación, vamos a señalar dos escenarios en relación a los salarios de los nueve trabajadores del centro; por un lado tendremos en cuenta los salarios mensuales en base a las tablas salariales del Convenio Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública (salarios que la compañía está aplicando actualmente, motivo por el cual existe controversia que está siendo resuelto en los organismos judiciales pertinentes), y por otro lado, detallaremos el coste de los salarios en base a las tablas salariales del Convenio de Oficinas y Despachos de Bizkaia:

Si aplicamos las tablas salariales del Convenio Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública, que es el que la compañía está utilizando actualmente, los costes fijos salariales anuales (salarios + costes empresariales de Seguridad Social) serían de 274.868,93 €, o lo que es lo mismo 22.905,74 € mensuales.

Si aplicamos las tablas salariales del Convenio de Oficinas y Despachos de Bizkaia, los costes fijos salariales (salarios + costes empresariales de Seguridad Social) anuales serían de 327.974,25 € o lo que es lo mismo 27,331,18 EUROS mensuales.

Alquiler de la oficina del Centro de Erandio: 1000 euros mensuales.

Coste de electricidad, una media de 550 euros/mensuales.

Costes de comunicaciones: una media de 770 €/mensuales.

En resumen, mantener operativa la oficina de Erandio a partir-del 1 de Julio de 2015, supondría un coste fijo mensual estimado 22.905,74 € mensuales en el caso de aplicación de las tablas salariales del Convenio Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública, cantidad que ascendería a 27.331,18 € mensuales, en el caso de aplicación de las tablas salariales del Convenio de Oficinas y Despachos de Bizkaia, a lo que habría que sumarle los costes de alquiler, electricidad y comunicaciones previamente detallados.

Por este motivo si tornamos la cifra de facturación de 13.022,24 € mensuales del único proyecto existente, supondría unas pérdidas mensuales de - 9.883,5 € en el caso de aplicación del Convenio Estatal de Consultoría y - 14.308,94 € mensuales en el caso de aplicación del Convenio de Oficinas y Despachos, siendo esta una situación absolutamente inasumible para la compañía, a lo que habría que sumarle los costes de alquiler, electricidad y comunicaciones previamente detallados.

En conclusión, según la estructura de costes Fijos (previamente detallada) que tiene la compañía actualmente y con una previsión de mejora de negocio y consecución de clientes nula, es evidente la inviabilidad de mantener operativo el centro de Erandio, lo que ha llevado a la difícil decisión de cerrar el centro y, consecuentemente, extinguir su contrato de trabajo.

IV. ACCIONES COMERCIALES POR PARTE DEL EQUIPO DIRECTIVO:

Tal y como se ha expuesto previamente, los profesionales de la empresa encargados de realizar las labores comerciales, han tratado de "remontar" esta situación, con un infructuoso resultado. Durante estos últimos meses, la compañía se ha presentado a concursos públicos no habiendo sido adjudicatario de ningún -nuevo servicio, concursos como por ejemplo los siguientes:

Contrato para el -Análisis, diseño, desarrollo e implantación de nuevos desarrollos o de modificación de desarrollos actuales en el sitio web del Ayuntamiento de Bilbao.' (Marzo de 2015).

Contrato de- "Soporte al Centro de Atención a Usuarios. del Gobierno Vasco" (Septiembre de 2014).

Contrato de "Prestación de Servicios de Atención al Público y Validación Administrativa en los Procesos de Tramitación de la Sociedad para la Transformación Competitiva" (Mayo 2015).

Contrato para la "Prestación de Servicios de Atención Telefónica Tipo Contact Center para Lokabide"(Octubre 2014).

Contrato para la "Prestación de Servicios de Asesoramiento Tecnológico para la implantación de Soluciones Tics en Microempresas" (Febrero 2015).

Contrato para la "Prestación del Servicio de Atención a la Ciudadanía, para dar Respuesta a los Problemas y Consultas que plantee en Relación al uso de la Sede Electrónica y Web Corporativa de la Diputación Foral de Álava, del Centro de Cálculo de Álava" (Diciembre 2014).

Asimismo, se han venido realizando acciones comerciales por parte del equipo directivo, haciendo hincapié en tratar de asignar proyecto a aquellas personas que se encontraban en situación de Interproyecto, siendo infructuosos todos los intentos y venimos a enumerar únicamente algunos de ellos:

Proyecto de CC3M Digital Privacy, en el que necesitaban un Programador Senior con experiencia de 2 a 3 años en J2EE, con conocimientos en identidad digital, certificados electrónicos y firma electrónica, no existiendo ningún perfil entre los profesionales de la oficina de Erandio.

Proyecto de Mantenimiento de Infraestructuras de EROSKI, en el que necesitaban una programador/técnico de sistemas con experiencia en virtualización, en concreto VMware, no existiendo ningún perfil entre los profesionales de la oficina de Erandio.

Proyecto con la empresa BIANTIK, en el que necesitaban un perfil de programador de páginas web con conocimientos en marketing digital, no existiendo ningún perfil entre los profesionales de la oficina de Erandio.

Como es natural este descenso en la producción contratada ha mareado considerablemente los datos referidos a la rentabilidad de la actividad, Todo lo expuesto evidencia que la mencionada situación, supone un desajuste entre la carga de trabajo de la empresa y su plantilla, un excedente de plantilla que se concreta en los puestos de trabajo adscritos a dicho centro, entre los que se encuentra el suyo, cuya amortización deviene imprescindible para adecuar la estructura de la Empresa a las necesidades productivas actualmente concurrentes, Mejorando su posición competitiva a través de una adecuada organización de sus recursos.

V. INDEMNIZACIÓN:

Como consecuencia de lo anterior, como ya le hemos avanzado, la Empresa lamenta tener que comunicarle la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en cl Artículo 52 e) del Estatuto de los trabajadores , con fecha de efectos I de Julio de 2015 y se le hace saber que la indemnización legal que le corresponde percibir-es de 20 días de salario por ario de servicio que asciende a, salvo error u omisión, 22,425€, que se pone a su disposición mediante cheque en este acto con número NUM000 , de la entidad bancaria Banca March,

La indemnización que se pone a su disposición, se ha calculado en base a las tablas salariales del Convenio de Oficinas y Despachos de Bizkaia, siendo esta una medida- totalmente preventiva, ante la controversia existente en cuanto a la aplicación o no del mencionado Convenio o, por el contrario, la aplicación del Convenio Estatal de Empresas de Consultoría y de Planificación.

La puesta a disposición de la cuantía de esta indemnización, en ningún momento da lugar a un reconocimiento por parte de la empresa de que el Convenio de Oficinas y despachos es el de aplicación, sino que se realiza "ad mulata", para evitar un defecto formal futuro en la puesta a disposición de la mencionada indemnización.

Asimismo, la categoría de ANALISTA, que se le ha asignado para el cálculo de la indemnización es la que, salvo error u omisión por la empresa, entendemos que es la más asimilable a la categoría que usted ostenta en el Convenio Estatal de Consultoría, siendo esta ANALISTA.

La empresa ha realizado la asimilación de categorías de los nueve trabajadores que actualmente prestan sus servicios en el centro de Erandio entre ambos convenios de la siguiente manera:

CONVENIO DE CONSULTORÍA CONVENIO DE OF. DESPACHOS

De la misma forma le participamos que tiene a su disposición la liquidación de haberes que le pudiera corresponder a la fecha del cese de 01 de Julio de 2015, Que asciende a la cantidad de 3.219,74 E, que se abonan mediante talón bancario 0039857-6, de la entidad bancaria Banca March.

Asimismo, se le hace saber que se da traslado de esta comunicación a los Representantes de los trabajadores de la Empresa a los efectos legales oportunos.

Lamentando profundamente tener que tomar esta medida tan dolorosa, aprovechamos la ocasión para agradecerle los servicios prestados y le rogamos que firme un duplicado de la presente carta a los exclusivos rectos de acreditar su entrega y recepción.

Atentamente,

A la demandante se le ha hecho efectiva la indemnización tal y como aparece en la carta de extinción.

Asimismo, la comunicación de cese fue notificada al comité de empresa del centro de Madrid y de Bilbao.

4. - La empresa AXPE CONSULTING SL tiene dos centros de trabajo en Euskadi, uno en Bilbao y otro en Vitoria. Parte de los trabajadores que prestaban servicios en el centro de Bizkaia han sido dados de alta en Vitoria, 15 trabajadores fueron dados de baja en Bilbao el 31.7.13 y dados de alta en Vitoria el 1/8/13, otro más el 14/4/14, otro el 23/6/14, otro el 31/05/2015.

   Tres trabajadores de Axpe Consulting Alava, son cesados en este centro y al día siguiente dados de alta en Axpe Consulting Cantabria SL.

   El gerente actual de Axpe Consulting Norte SL ha venido prestando servicios como gerente de Axpe Consulting SL y tiene poderes de esta.

   La demandante ha venido desarrollando su actividad en el centro de trabajo de Erandio junto con otros 9 trabajadores.

   A todos los trabajadores de este centro se les ha extinguido el contrato de trabajo por causas objetivas.

   Con anterioridad a estos despidos se articularon despidos objetivos de otros 11 trabajadores en el mismo centro de trabajo.

   El centro de trabajo de la demandada en Bizkaia está cerrado, resolviéndose el contrato de arrendamiento con efectos al 1/07/15.

5. - La mercantil AXPE CONSULTING, S.L. tiene su domicilio social en Madrid, se constituyó el 26/10/04, siendo su objeto social genérico la realización de actividades informáticas y de tratamiento automático de la informática. Juan Pedro es consejero delegado de esta mercantil. Dicha mercantil es consecuente de la escisión de la anterior Axpe Consulting SA.

   La mercantil AXPE CONSULTING NORTE SL se constituye el 7/10/2013, su administrador único es el Sr Juan Pedro , teniendo el mismo objeto social que la anterior, con domicilio social en Alava.

   La mercantil AXPE CONSULTING CANTABRIA SL se constituye el 13/06/2014, su administrador único es el Sr Juan Pedro , teniendo el mismo objeto social que la anterior, con domicilio social en Camargo, Cantabria.

   No constan acreditados los resultados de la cuenta de pérdidas y ganancias datos al mes de noviembre 2.014, si bien al final del año el resultado ha sido beneficios.

   La mercantil GENERAL TECNHOLOGIES CONSULTING SLU, se constituye el 22/12/2003, su administrador único es el Sr Juan Pedro , teniendo el mismo objeto social que la anterior y el domicilio en Madrid. Los resultados de la empresa han sido tanto en el año 2.013 y 2014 de beneficios.

6. - Por contrato de 6/06/2014 se adjudica a la UTE AXPE CONSULTING SL y CONSULTING INFORMÁTICO DE CANTABRIA SL la ejecución del servicio unificado de mantenimiento de aplicaciones informáticas de la Administración de las CA de Cantabria. Para la ejecución de ese contrato la empresa AXPE CONSULTING SL suscribe contrato de arrendamiento de servicios con la empresa AXPE CONSULTING CANTABRIA SL en fecha 1/06/2014 con efectos a 10/06/2014, existiendo facturación del servicio prestado.

7. - Por resolución de 10/04/2013 se le adjudica a la empresa AXPE CCONSULTING SL el contrato de SPRI para el servicio de atención al público y validación administrativa. Por contrato de 5/06/2015 se adjudica este servicio a la empresa WISIDW TELECOM SL

   Por contrato de julio de 2010 se adjudica a la empresa AXPE CONSULTING SL el proyecto KZ GUNEA de Alava, adjudicación que finaliza el 14/05/2014, por adjudicación a otra mercantil

8. - Por acuerdo suscrito el 18/03/11 por el Departamento de Interior del Gobierno Vasco y la demandada, se adjudica a AXPE CONSULTING, S.L. la ejecución del contrato de "soporte al Centro de Atención a Usuarios" (expediente NUM001 ) por un plazo inicial de 24 meses, y que fue prorrogado mediante Orden de la Consejera de Seguridad de 15/03/13, obrando los documentos expresados en el bloque documental de la empresa, que se da por íntegramente reproducido.

   Abierto el correspondiente procedimiento de adjudicación el 30/04/14, mediante Orden de la Consejera de Seguridad de 30/01/15 (documento de la empresa, que se da por íntegramente reproducido), se adjudicó el servicio de "soporte al Centro de Atención a Usuarios" a las empresas INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS, S.A. y SERMICRO, S.A.UTE.

   El Antecedente de Hecho decimocuarto de la Orden indicada, tiene el siguiente contenido: "Con fecha 4 de noviembre de 2014, se envió requerimiento a la empresa AXPE CONSULTING S.L. a efectos de completar la documentación que dispone el artículo 151.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , que debía ser atendido en el plazo de 10 días hábiles a contar desde el día siguiente a su recepción. Transcurrido dicho plazo, la empresa AXPE CONSULTING S.L. no aporta la documentación solicitada".

   Por la empresa no se presenta la documentación al entender ser inviable la oferta económica presentada en la licitación.

9. - En la página de info-job existen anuncios de puestos en la empresa AXPE CONSULTING SL para diferentes centros de trabajo de AXPE que no son el de Bilbao, anuncios del año 2015 y para programadores de JAVA.

   El 25.8.15 se publica en prensa que AXPE pretende duplicar su plantilla con una nueva plataforma en Cantabria.

10. - El abono de la indemnización por cese de un trabajador de AXPE CONSULTING SL se hizo por la empresa GENERAL TECHNOLOGIES CONSULTING SL. Por la empresa Banca March el 3/12/2015 se señala la existencia de un error respecto a ese apunte contable, siendo la ordenante del pago la empresa AXPE CONSULTING SL.

11. - Por la demandante y otros trabajadores se ha procedido a interponer demandas en reclamación de cantidades derivadas de la aplicación del Convenio colectivo provincial.

12. - Por sentencia de este JS n° 10 de Bilbao dictada el 23/07/14 en autos de conflicto colectivo 101/14, se desestimó la demanda formulada por CCOO y UGT frente a CEBEK, ELA y LAB en reclamación de que se declarase vigente el convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia 2009-2012, acogiendo la excepción de inadecuación de procedimiento. Dicha sentencia fue confirmada por STSJPV 10/02/15 dictada en recurso 85/15 , encontrándose actualmente recurrida en casación.

13. - No se discute la realidad de la disminución de facturación de la empresa AXPE CONSULTING SL en el centro de trabajo de Bizkaia, ni los costes de dicho centro, que son los fijados en la carta de despido, tal y como se infiere de los documentos 20 y 21 de la parte demandada que se dan por reproducidos.

14. - Con fecha 25/11/13 se llevó a cabo expediente de suspensión temporal de contratos de trabajo, empresa y representación de los trabajadores alcanzando acuerdo el 19/12/13, consistente en aplicar la medida de suspensión temporal del contrato de trabajo de un máximo de 47 trabajadores (44 del centro de trabajo de Madrid y 3 del centro de trabajo de Bilbao) entre el 1/01/14 y el 31/03/15.

15. - La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

16. - Con fecha 18/08/2015, se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia y sin efecto».

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

    Que estimando la demanda formulada por Filomena frente a AXPE CONSULTING S.L., AXPE CONSULTING NORTE SL, AXPE CONSULTING CANTABRIA SL y GENERAL TECHNOLOGIES CONSULTING S.L., debo declarar y declaro el despido causado a la actora como NULO y en su consecuencia debo condenar y condeno solidariamente a las empresas demandadas a la readmisión inmediata de la trabajadora, con devolución de esta de la indemnización percibida y asimismo a la condena de los salarios de tramitación desde el 1/07/2015, a razón al día de 65,20 euros

    .

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por AXPE CONSULTING CANTABRIA SL, AXPE CONSULTING NORTE SL, GENERAL TECHNOLOGIES SL, AXPE CONSULTING SL Y Filomena ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 4 de octubre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo:

1°) Se estiman los recursos de suplicación interpuestos por la parte demandada y por las sociedades demandadas contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 10 de Bilbao, de 24 de febrero de 2016 , dictada en sus autos n° 661/2015, seguidos a instancias de Da Filomena , frente a Axpe Consulting SL, Axpe Consulting Norte SL, Axpe Consulting Cantabria SL, General Technologies Consulting SL y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido por causas objetivas; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento, desestimamos la demanda interpuesta, declarando procedente el despido de la demandante efectuado el 1 de julio de 2015 por concurrir causas productivas, consolidando la indemnización cobrada, previa declaración de que el salario rector de los efectos de ese despido es el de 81,25 euros/día, del convenio colectivo para oficinas y despachos de Bizkaia.

2º) Una vez firme esta resolución, devuélvase a las demandadas recurrentes el depósito de trescientos euros y el importe de condena consignado. Sin costas

.

Por la representación de AXPE CONSULTING, SL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 1 de junio de 2015, recurso nº 821/2015 .

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado dicho traslado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de abril de 2018, suspendiéndose el mismo y señalándose nuevamente para su deliberación en el Pleno de la Sala el día 30 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar qué ocurre cuando un convenio colectivo pierde su vigencia y no hay pacto colectivo que prevea solución alguna. En concreto, si se aplica la previsión contenida en el artículo 86.3 ET según la que "transcurrido un año desde la denuncia del convenio sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación"; o, por el contrario, se prescinde de tal previsión y se sigue aplicando el convenio anterior.

2. - La sentencia recurrida es la dictada en el rec. 1786/2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 4 de octubre de 2016 . En ella se revoca la sentencia de instancia que había declarado la nulidad del contrato por causas objetivas y fijado el salario regulador derivado del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría de Mercado. Así la sentencia recurrida, por una parte, declara la procedencia del despido, pero fija el salario regulador según el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Vizcaya. En esta sede ya no se plantea la calificación del despido sino que la única cuestión debatida se refiere al salario regulador de la indemnización que deriva del convenio que debe aplicarse en aplicación del artículo 86.3 ET .

A tales efectos, resultan circunstancias relevantes de la sentencia recurrida las siguientes: 1) AC venía aplicando el XVI Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercados y de la Opinión Pública hasta que, por sentencia, de conflicto colectivo, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de marzo de 2013, Rec. 444/13 , se declaró que el convenio colectivo de aplicación era el de Oficinas y Despachos de Bizkaia. 2) Dicho Convenio contenía una referencia en su artículo 3 sobre vigencia, prórroga y denuncia en la que contemplaba que el convenio se entendería denunciado el 15 de diciembre de 2012, sin que haya existido pacto de ultra actividad. 3) Planteado conflicto colectivo para que se declarase que subsistía su vigencia, por sentencia del juzgado de lo social de 23/7/2014 se estimó que no se podía juzgar la cuestión por inadecuación de procedimiento, confirmada por STSJ del País Vasco de 10/2/2015 . 4) La demandante con fecha 01/07/2015, recibió comunicación de carta de extinción, por causas objetivas (productivas y económicas). 5) La empresa ha abonado a la trabajadora la indemnización calculado de acuerdo con el Convenio provincial de Oficinas y despachos de forma preventiva, según se indica en la carta, ante la controversia existente en cuanto al convenio de aplicación.

Por lo que interesa a los presentes efectos casacionales, en lo que se refiere a la infracción del artículo 86. 3 del Estatuto de los Trabajadores , la sala de suplicación, sostiene que el salario aplicable a los trabajadores de Axpe despedidos en el año 2015 es el que les corresponde en aplicación del convenio de oficinas y despachos de Vizcaya, sin que proceda la aplicación del Convenio estatal de empresas de consultoría por pérdida de vigencia del citado Convenio Provincial, por un lado, porque no procedía que AC alterase el equilibrio de las prestaciones básicas del contrato de trabajo, reduciendo el salario en una aplicación del convenio de ámbito superior y, por otro, porque su artículo 8 indicaban que debían respetarse las mejoras adquiridas que en cómputo anual resultasen superiores a las del propio convenio.

1.- La empresa ha formulado el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina que articula en un único motivo en el que denuncia infracción por inaplicación del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de junio de 2015 , Rec. 821/15 , en demanda de conflicto colectivo. Los hechos de la citada sentencia dan cuenta de las siguientes circunstancias: 1) la finalización de la vigencia del convenio colectivo de comercio del metal de Guipúzkoa el 31 de diciembre de 2008. 2) El 5 de julio de 2013 la empresa comunica a los trabajadores, por escrito, que el 1 de agosto pasarán a regirse por el Convenio colectivo del comercio en General de Guipúzkoa. 3) El 30 de diciembre del mismo año la empresa comunica a los trabajadores que con efectos 1 de enero de 2014 se aplicaría el convenio citado, que se realizaría una jornada anual de 1762 horas y que el exceso de horas realizadas entre agosto y diciembre de 2013 se regularizaría en el año 2014. 4) la aplicación del citado convenio ha supuesto una modificación en la estructura salarial, pero no en la cuantía. 5) Presentada demanda por modificación sustancial colectiva, ésta se declaró nula.

La sala de suplicación entiende, por el contrario, que perdida la vigencia del convenio del comercio metal y publicado un convenio colectivo que se entiende "superior", aún siendo de la misma provincia, no existe contractualización de las condiciones del anterior, y tampoco su aplicación implica modificación sustancial, por lo que revoca la sentencia de instancia y estima el recurso de la empresa.

2. - A pesar de las diferencias fácticas existentes, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal y siguiendo el criterio de recursos previos iguales al actual en cuanto a la cuestión suscitada, sentencia de contraste y empresa demandada, la contradicción ha de considerarse existente puesto que las diferencias no inciden en el debate jurídico de fondo que consiste en decidir si, decaído en su vigencia un convenio colectivo y existente uno superior, procede aplicar la discutida contractualización de condiciones de trabajo a que se refiere la sentencia de la presente Sala IV de 22 de diciembre de 2014, rec. 264/2014 o, por el contrario, debe aplicarse el artículo 86.3 ET y considerar vigente el convenio de ámbito superior. En este sentido, no habrían de considerarse relevantes a efectos de contradicción el hecho de que la sentencia recurrida resuelva un conflicto individual y la de contraste uno colectivo; que en la recurrida la empresa sea renuente a aplicar el convenio de oficinas y despachos de Bizkaia -pues lo que se debate es que en el momento de iniciarse el conflicto que da lugar al pronunciamiento de suplicación éste no estaba vigente-; ni que en la de contraste se considere superior un convenio colectivo de la misma provincia. Igualmente, a ello no obsta que la sentencia recurrida aluda a la aplicación del artículo 8 del citado convenio sobre conservación de condiciones para mejoras adquiridas, pues el argumento se utiliza ex abundantia y por sí solo no constituye la ratio decidendi de la sentencia, habida cuenta de que la cuestión ni se planteó en la instancia, ni se alegó en el recurso de suplicación.

Lo relevante es que en ambos casos el convenio que resultaba de aplicación inicialmente había perdido su vigencia y que en ambos casos existía un convenio colectivo superior. Ante tales incontrovertidas circunstancias, las sentencias resuelven la cuestión discutida de manera diferente, pues mientras la referencial considera que debe aplicarse el convenio superior, la recurrida determina que deben continuar aplicándose las condiciones del convenio cuya vigencia ha decaído.

1.- La cuestión debatida no ha sido resuelta directamente por la Sala, aunque nos hayamos referido indirectamente a ella. De entrada, la citada sentencia de 22 de diciembre de 2014, rec. 264/2014 , cuando estableció la contractualización de las condiciones establecidas en el convenio que perdía su vigencia, lo hizo, precisamente en un supuesto en el que no existía convenio colectivo de ámbito superior que resultase de aplicación; es más, de manera implícita -la redacción de la sentencia- y de forma explícita -los votos particulares- coincidían en que la referida contractualización se aplicaba en el supuesto final en el que, ni hubiera pacto en contrario, ni existiese convenio de ámbito superior que resultase aplicable.

Nuestras SSTS de 17 de marzo de 2015 ( rec. 233/2013) de 2 de julio de 2015 ( rcud. 1699/2014 ) y de 7 de julio de 2015 ( rec. 193/2014 ) no hicieron ninguna referencia al problema que aquí se suscita. En efecto, lo que se planteó en aquellas resoluciones se refería a la validez y aplicabilidad de los "pactos en contrario" suscritos en el propio convenio colectivo que perdía la vigencia y que había sido suscrito antes de la reforma del artículo 86.3 ET operada por el RDL 3/2012; concluyendo la Sala en su plena validez. Tal doctrina en nada afecta a la decisión que haya de tomarse en este caso.

2. - Nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2015, rec. 209/2014 si se refirió a la aplicabilidad del convenio fenecido por finalización de su vigencia existiendo un convenio de ámbito superior aplicable; pero lo hizo en un supuesto que contenía una particularidad importante consistente en el hecho de que el convenio superior regulaba materias como "la estructura y concurrencia de convenios, la subrogación del personal, el régimen disciplinario, la clasificación profesional y la formación para el empleo, las modalidades de contratación, el periodo de prueba, la igualdad de trato y de oportunidades, los planes de igualdad y la prevención de riesgos laborales (art. 10.2), pero no contempla los aspectos más típicamente "normativos" y relevantes del vínculo laboral individual, tales como retribuciones, excedencias, licencias, jornadas, permisos, vacaciones, horas extraordinarias, etc. (arts. 6 a 21, entre otros, del convenio provincial), y sin duda fueron éstos los que nuestra sentencia de 22-12-2014 pretendía "conservar" (tesis "conservacionista", se decía), la solución ha de ser la misma, sin perjuicio, obviamente, no sólo de lo establecido legalmente en materia de concurrencia de convenios ( art. 84ET ) sino también de la incidencia que pudiera tener la tradicional doctrina jurisprudencial en torno a la rechazable técnica del "espigueo normativo" (por todas STS de 15 de septiembre de 2014, rcud. 2900/12 , y las que en ella se citan), cuestiones ambas no suscitadas en absoluto en este proceso".

   En definitiva, la ratio decidendi de tal sentencia por la que excluyó la aplicabilidad del convenio superior no fue negar la autoridad de la redacción del artículo 86.3 ET , ni siquiera establecer que una supuesta contractualización de las condiciones impediría la aplicación del precepto estatutario en cuestión, fue que el convenio de ámbito superior no era un verdadero convenio en el que se establecen condiciones de trabajo sino que se trataba de un convenio cuyo objetivo declarado consiste en "regular materias de ordenación común para todo el Sector y distribuir competencias normativas reguladoras entre los distintos niveles negociables" (art. 2º.2 ) que, pese a ello, como hemos visto, no contempla en absoluto derechos y obligaciones relevantes que regulaba el convenio de ámbito provincial (retribuciones, jornada, permisos, vacaciones, etc.). Nada que ver, por tanto, con el presente supuesto en el que el convenio de ámbito superior regula las mismas materias que el convenio fenecido, tratándose ambos de convenios ordinarios que, típicamente, regulan condiciones de trabajo.

3. - Nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2015, rec. 316/2014 , se enfrentó, claramente, a un supuesto -similar al presente- en el que lo que se pretendía es la aplicación del convenio de ámbito superior en un asunto en el que el convenio aplicable hasta entonces había perdido su vigencia y no existía pacto alguno respecto de la ampliación de la ultraactividad del convenio fenecido, ni respecto al convenio aplicable en el futuro. En esas circunstancias, nuestra sentencia proclamó, sin ambages, la aplicabilidad del artículo 86.3 ET y, en consecuencia, que, en aquellas circunstancias, el convenio de ámbito superior pasaría a resultar de aplicación. Sin embargo, en aquél caso no aplicó tal doctrina porque entendió que el convenio cuya aplicación se pretendía no era "un convenio de ámbito superior que resulte de aplicación", porque lo que se pretendía en el caso es considerar como tal a un convenio colectivo que nada tenía que ver con la actividad que cubría el convenio que perdió la vigencia.

1.- La regla de la ultraactividad esté concebida, como norma disponible para la autonomía colectiva, para conservar provisionalmente las cláusulas del convenio anterior mientas continúe la negociación del convenio siguiente, durante un determinado tiempo que la ley considera razonable, pero no para cubrir vacíos normativos surgidos como consecuencia de la conclusión del convenio cuya vigencia ha terminado, ni para perpetuarse eternamente.

El legislador al objeto de evitar el vacío normativo que se produciría con la pérdida de vigencia del convenio, establece la aplicación del convenio de ámbito superior que resulte de aplicación. En este caso, no existe una sucesión natural de un convenio de ámbito inferior por otro de ámbito superior, sino una sustitutio in integrum del convenio inferior por el convenio de ámbito superior que pasa a ordenar, de manera independiente, las relaciones laborales de la empresa. No existe, pues, contractualización del convenio cuya vigencia ha terminado sino su total desaparición del ordenamiento jurídico por decaimiento de su vigencia y completa sustitución por el de sector.

La regulación del régimen de ultraactividad legal implica, como impone el artículo 86.3 ET , que transcurrido un año desde la denuncia del convenio " se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación". La claridad de la voluntad del legislador resulta palmaria de la propia construcción normativa y de las exposiciones de motivos de las normas reformadoras. Éstas, con el fin de procurar también una adaptación del contenido de la negociación colectiva a los cambiantes escenarios económicos y organizativos, introducen modificaciones respecto a la aplicación del convenio colectivo en el tiempo. Se pretende, en primer lugar, incentivar que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio, como situación que resulta a veces conflictiva y que no facilita un proceso de renegociación sosegado y equilibrado. Pero, además, para cuando ello no resulte posible, se pretende evitar una "petrificación" de las condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal de la ultraactividad del convenio a un año Parece evidente que a tal finalidad y, especialmente, a la de evitar vacíos normativos responde el mandato legal de aplicación, si lo hubiere, del convenio superior que resultase de aplicación. La solución legal implica tener que establecer si existe o no existe un convenio de ámbito superior y, de existir varios, delimitar cual es, precisamente, el aplicable.

En el presente supuesto ni hay duda sobre la existencia de convenio de ámbito superior, ni de que el existente resulta aplicable, por lo tanto, se impone el cumplimiento de la norma legal en su plenitud, sin que resulte procedente la aplicación de técnicas extrañas al precepto y a la propia configuración del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo dispuestas excepcionalmente por esta Sala en un supuesto específico en que se produjo un vacío normativo absoluto y la única alternativa posible era la desregulación cuyas consecuencias resultan especialmente extrañas en el ámbito de las relaciones laborales.

Por otro lado, la referencia al artículo 8 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública resulta superflua. Por un lado, porque su contenido no se refiere al mantenimiento de condiciones normativas que procedan del Convenio Colectivo aplicable anteriormente, sino a las que disfrutase cada trabajador ad personam como mejora de las condiciones legales o convencionales; y, por otro, porque en modo alguno de su tenor puede deducirse que el convenio sectorial trate de mantener parcialmente vigente el convenio ya desaparecido.

2. - Consecuentemente, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste, por lo que, oído el Ministerio Fiscal, se impone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida en el único punto cuestionado por el recurso relativo al salario regulador de la indemnización del despido objetivo, manteniendo el resto de pronunciamientos no cuestionados. Sin costas y con devolución de depósitos y consignaciones para recurrir.