SAP Zaragoza 393/2018, 21 de Mayo de 2018
| Ponente | ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO |
| ECLI | ES:APZ:2018:1034 |
| Número de Recurso | 34/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 393/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00393/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0014474
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000034 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 Bis de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0005194 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: MARIA SUSANA DE TORRE LERENA
Abogado: JOSE MANUEL BOLEA FERNANDEZ-PUJOL
Recurrido: Diana, Arturo
Procurador: OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO
Abogado: JORGE GOMEZ LITE
SENTENCIA núm. 393/2018
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a Veintiuno de Mayo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 5194/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 Bis de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 34/2018, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA SUSANA DE TORRE LERENA, asistida por el Abogado D. JOSE MANUEL BOLEA FERNANDEZ-PUJOL, y como parte apelada, Dña. Diana, D. Arturo, representados por el Procurador de los tribunales, D. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO, asistidos por el Abogado D. JORGE GOMEZ LITE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 16 de Octubre de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Óscar Bermúdez Melero, en nombre y representación de Arturo y de Diana, frente a la entidad financiera IBERCAJA BANCO S.A., y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad, por abusivos, de los apartados 2º y 4º (aranceles notariales y registrales, y gastos de tramitación de las escrituras) de la cláusula financiera 7ª b) "OTROS COSTES Y GASTOS" del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 23 de septiembre de 2.016, ante el Notario D. Juan Miguel Bellod Fernández de Palencia, con nº de protocolo 2.123. Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución. 2) Condeno a IBERCAJA BANCO S.A. a abonar a los actores la cantidad de MIL CIENTO NO VENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS ( 1.198,37 € ), así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia. No hago especial pronunciamiento en materia de costas .".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de Mayo de 2018.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Antecedentes procesales
Solicitó la parte actora la nulidad de la cláusula financiera Séptima b) denominada "Otros costes y gastos" de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 23 de septiembre de 2016, así como la devolución de las cantidades abonadas por la actora y que debía haber abonado, a su juicio, la prestataria. Tales cantidades reclamadas eran las siguientes:
Concepto reclamado Importe
Honorarios y gastos suplidos de la escritura de constitución de hipoteca 919,78 euros
Minuta de honorarios del Registrador de la Propiedad 145,49 euros
Cuota del ITP y AJD 0 euros
Honorarios de la gestoría 133,1 euros
Tasación 285,9 euros
Total 0
La demandada alegó que la cláusula de gastos era válida, que la misma, junto con el importe de los intereses y las comisiones obedecía a una misma oferta global y que la acción estaba prescrita o caducada.
La sentencia estimó parcialmente la demanda, sin imposición de costas.
La demandada formula, a su vez, recurso de apelación fundada en que:
- La cláusula anulada es válida y no abusiva.
- No procede la condena al pago de los conceptos reclamados.
- No procede la imposición de intereses legales desde el pago de las cantidades.
La parte actora reitera los argumentos de la instancia en su escrito de oposición al recurso.
Nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios
Las recientes sentencias de esta Sala nº 159/2018 y nº 162/2018, ambas de fecha 26 de febrero, (Ponente: Sr. Pastor Oliver) ha resuelto la cuestión debatida al declarar la nulidad con carácter general de la denominada cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios, esto es, aquella que impone la totalidad de los gastos a los prestatarios originados en cualquier circunstancia y por cualquier causa.
Así, la indicada resolución se pronuncia en los siguientes términos:
Gastos. Principios Generales.- La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.
La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) " desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
-
la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).
Esta Sala ya se había pronunciado en los mismos términos con ocasión de las sentencias nº 264/2016, de 4 de mayo, la nº 560/2016, de 22 de noviembre, y el auto nº 17/2017, de 5 de enero.
Las recientisimas sentencias del Pleno del TS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo ambas, han reiterado esta declaración de nulidad en los términos argumentados.
Por tanto, dicha cláusula con arreglo a los precedentes citados ha de estimarse nula.
Consecuencias de la declaración de nulidad
Sentada la nulidad de la cláusula sus efectos serán los ya reflejados en las invocada SAP de Zaragoza nº 159/2018 y nº 162/2018 en los siguientes términos:
Consecuencias de la declaración de nulidad .-Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 Civil.
Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Bancoprestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía. Por lo que abonándoselo a quien pagó por su cuenta, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( art. 1158 C.c .). Por lo que, no procede hablar de moderación de la cláusula nula.
Gastos reclamados y su procedencia
En cuanto a los concretos gastos reclamados, esta Sala se ha decantado por los siguientes criterios -SAP de Zaragoza (Sección Quinta) nº 176/2018, de 27 de febrero y nº 270/2018, de 9 de abril, entre otras-:
1-Notaría
Notaría.- La S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores,
atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).
Y añade, dicha sentencia: "Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de...
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