SAP Baleares 189/2018, 17 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APIB:2018:921 |
| Número de Recurso | 120/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 189/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00189/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07015 41 1 2017 0000656
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000329 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Adolfina
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 189
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 número 329/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.3 de MAÓ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 120/2018,
entre partes, de una como demandada apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y asistida por el Abogado
D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS; y de otra demandante apelada e impugnante, Dª Adolfina, representada por el Procurador de los Tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y asistida por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO.
Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de MAÓ, en fecha 7 de diciembre de 2017, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Adolfina contra BBVA S.A. y, en consecuencia, dispongo:
-
- Declarar la nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos de formalización de la hipoteca.
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- Declarar la nulidad de la cláusula sexta bis, apartados a) y e), relativa al vencimiento anticipado por distintas causas.
-
- Condenar a BBVA S.A. a eliminar las citadas cláusulas del préstamo con garantía hipotecaria de 29 de noviembre de 2005.
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- Condenar a BBVA S.A. a estar y pasar por dicha declaración.
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- Condenar a BBVA S.A. a devolver a la parte actora los gastos notariales por importe de 452,73 euros; de los gastos registrales por importe de 187,46 euros; y de los gastos de gestoría por importe de 272,86 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial.
Cada parte asumirá sus costas procesales y, las comunes, por mitad."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada BBVA S.A., se interpuso recurso de apelación, asimismo por la parte demandante, Dª Adolfina se impugno dicha resolución y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 2 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente litis reclama la nulidad de los apartados a) y e) la de la cláusula de vencimiento anticipado y la nulidad de la cláusula por la se atribuyen al prestatario gastos de formalización de la hipoteca insertas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el día 29 de noviembre de 2005 ante el Notario de Mahón don Jesús-María Morote Mendoza.
Solicita que se declare la nulidad de la cláusula de gastos contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con BBVA en fecha 29 de noviembre de 2005 y que se condene a esta última a reintegrarle la cantidad de 2.307,45 euros como consecuencia de dicha declaración de nulidad.
La entidad demandada se opuso a la misma.
La sentencia estimó parcialmente la demanda estimando la declaración de nulidad de la cláusula quinta en lo que refiere a la repercusión a BBVA de los gastos Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría, condenando a BBVA a abonar a la hoy apelada el importe fijado en la sentencia junto sus intereses legales.
Contra ella se alza la entidad demandada que identifica como objeto de recurso el error en la valoración de los hechos:
Considera que es un hecho probado que fue la actora quien se dirigió a la apelante, le solicitó la financiación que necesitaba para la adquisición del inmueble que interesaba, y optó por solicitar un préstamo hipotecario asumiendo la obligación de aportar una garantía hipotecaria sobre la finca. Dicha constitución de garantía es la que hace posible la concesión de la financiación que solicitó el prestatario en las condiciones de aquélla y, en consecuencia, permitió a aquélla el acceso a la rehabilitación de la vivienda en la que estaba interesada.
Por tanto, la constitución de la hipoteca que respalda y garantiza el crédito es una obligación asumida por el prestatario y a ella debe dar cumplimiento asumiendo los gastos que ello conlleva. En definitiva, no es
contrario a la buena fe que el obligado a cumplir una obligación asuma los gastos que precisamente conlleva el cumplimiento de la obligación.
Entiende que no provoca desequilibrio entre las partes y que debe analizarse el contrato en su conjunto no clausulas aisladas.
La demandante se opuso al recurso e impugno la sentencia reclamando la condena al pago de todos los gastos la estimación íntegra de la sentencia con condena en costas.
La entidad demandada se opuso a la impugnación y subsidiariamente afirmó que la interpretación de la sentencia respecto a las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de actos jurídicos documentados.
Centrados los términos objeto del debate en el presente recurso este tribunal comparte los acertados razonamientos del Juez a quo . La sentencia de instancia no sólo aplica adecuadamente la doctrina expuesta al caso, sino que igualmente analiza con precisión las consecuencias que derivan de dicha declaración de nulidad, que nos son otras que hacer responsable de los gastos notariales y registrales derivados del otorgamiento de la escritura que la constituye, a quien resulte "interesado" en la constitución de la garantía hipotecaria, acorde además con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad)
No se comparte, con base a dicha doctrina, la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada en la sentencia apelada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone (obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial).
Con base a la misma argumentación, consideramos igualmente acertado que los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél. Si nos atenemos a la factura emitida por la Gestoría directamente designada por el Banco, fácil es deducir que la mayoría de las gestiones realizadas hacen referencia a las derivadas de a las actuaciones registrales, y aún cuando es cierto que también gestionó la liquidación y pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados, cuyo obligado tributario es el prestatario, no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada.
Para finalizar tampoco podemos compartir que el banco no viene obligado a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora, por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues aún siendo cierto que no los percibió, la condena a su reintegro no es sino consecuencia de lo que a efectos de pago por tercero se establece en el artículo 1.158 del Código Civil .
Ello no obstante en cuanto a la partida de honorarios y Gastos Notariales: La factura aportada asciende a un total de 452,73 euros; ahora bien, la reciente STS de Pleno de 15 de marzo de 2018, ha venido a establecer lo siguiente: " Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (art. 71 y ss Reglamento) habrá de distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.
Respecto a la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en...
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