STS 60/2018, 2 de Julio de 2018

Con fecha 26 de julio de 2017, la Excma. Sra. ministra de Defensa estimó parcialmente recurso de alzada interpuesto, por el guardia civil don Romualdo , contra la sanción disciplinaria impuesta, en resolución de fecha 6 de febrero de 2017, por el Ilmo Sr. director General de la Guardia Civil, en razón de la falta grave de "desatender un servicio", tipificada, en el artículo 8.10 de la L.O. 12/07 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, resultan ser los siguientes:

El día 13 de diciembre de 2014, mediante papeleta núm. NUM000 , los Guardias Civiles D. Jesús María ( NUM001 ) y D. Romualdo ( NUM002 ), destinados en la sección del aeropuerto de Bizkaia de la Comandancia de la misma provincia, tenían nombrado servicio de Seguridad Aeroportuaria-Filtros de Embarque, en horario de 06:00 a 14:00 horas, en el aeropuerto de Bilbao, servicio que prestaban junto con otros efectivos.

Como consecuencia de la denuncia presentada unos días después por familiares de una pasajera por la sustracción de una determinada cantidad de dinero de un equipaje de mano, en el seno de la instrucción de las correspondientes diligencias se efectuó un visionado de las cámaras de seguridad del aeropuerto, correspondientes a esa fecha y servicio, constatándose graves incumplimientos por parte de los dos expedientados de las obligaciones que les competían en el desempeño de su servicio.

Respecto a dicho servicio, la papeleta que lo nombra señalaba: "NIVEL DE AMENAZA CON ARREGLO A LA ORDEN DE SERVICIO 11/2010 'PLAN DE PREVENCIÓN Y DE PROTECCIÓN ANTITERRORISMO NIVEL DOS...", conforme a dicha orden de servicio, el NIVEL 2 corresponde a un Nivel de Amenaza ALTO, ante un riesgo probable de atentado terrorista, así en el NIVEL 1 que corresponde a un NIVEL de Amenaza MEDIO, ya se establecen como cometidos, entre otros, de las unidades territoriales: "Intensificar las actividades de interdicción encaminadas- al control de armas y explosivos, a la detección de elementos terroristas y a la obtención de información básica, orientada a esta amenaza, muy especialmente en las fronteras aéreas, marítimas y terrestres y, de manera singular, sobre pasajeros y equipajes de mano en los aeropuertos". Y en el NIVEL DOS estos cometidos, se mantienen, y se deben por disponerlo la citada Orden: "Incrementar ostensiblemente todas las actividades de interdicción, estableciéndolas con la determinante finalidad de detectar la presencia de elementos terroristas o, en su defecto, conseguir limitar su libertad de movimientos".

Asimismo dentro de cada nivel existe una gradación en Alta intensidad y Baja Intensidad, correspondiendo por aquel entonces una Alta intensidad adoptada desde el día 09 de septiembre de 2014, por el Secretario de Estado de Seguridad y motivada por: "Las circunstancias actuales con el prolongado conflicto en Siria, el deterioro de la situación en Irak y los graves acontecimientos ocurridos, en los últimos días en ese escenario geográfico, evidencian una amenaza directa del terrorismo yihadista contra intereses occidentales que tiene implicaciones en nuestra seguridad nacional".

Respecto a las obligaciones del servicio incumplidas por el Guardia Civil Jesús María durante el transcurso del servicio que prestaba en el monitor del equipo de Rayos X (Rx), utilizado para inspeccionar los equipajes de mano personales para evitar la entrada de objetos prohibidos a la zona crítica de seguridad del aeropuerto, durante 12 minutos y 14 segundos (cuyo momento inicial se corresponde con las 12:30 horas de la mañana), se dedicó a manipular y dirigir su atención a su teléfono móvil que semiocultaba con la carcasa del monitor del equipo de Rx, (sin que este hecho pudiese ser observado por el pasaje) sin prestar ninguna atención a los monitores, tiempo en el que pasaron más de 5 pasajeros a los que corresponden 15 bultos entre maletas, bolsos, mochilas y bandejas con objetos personales, que no fueron visionados, solicitando transcurrido ese lapso; de tiempo, el Guardia Civil Jesús María su relevo al Guardia Civil Romualdo .

El Guardia Civil Jesús María fue relevado para acudir al baño y en unos minutos pasó a prestar servicio consistente en examinar y determinar con exactitud el equipaje de mano de aquellos pasajeros que pudiese indicar el operador de Rx.

Que el Guardia Civil Romualdo relevó a su compañero, y durante el transcurso de su servicio en el monitor del equipo de Rx, concretamente durante unos 45 minutos, se dedicó a conversar con diferentes personas que se acercaban hasta su lugar de trabajo, incluso durante una de las conversaciones dejo de estar por unos instantes frente al monitor, pasando pasajeros y equipajes sin ningún control, también se dedicó a manipular su teléfono móvil, e incluso durante algo menos de un minuto mantuvo una actitud a presencia de distintos pasajeros consistente en estar recostado sobre la silla, con los brazos cruzados detrás de la nuca, todos estos actos sin prestar ninguna atención a los monitores, tiempo en el que pasaron bastantes más de 23 pasajeros y por el equipo de Rx más de 55 bultos entre equipajes y bandejas con objetos personales de los mismos, sin que se les efectuase ningún control, no siendo visionados por el expedientado los equipajes por el monitor de Rx.

La obligación del operador de Rx es examinar a través del monitor el equipaje de mano de todos los pasajeros en busca de objetos prohibidos, para evitar su introducción en las aeronaves, y en los casos de duda indicar la necesidad de proceder a un examen más exhaustivo de los equipajes, invirtiéndose en el visionado y análisis de cada equipaje desde unos segundos hasta medio minuto; en función de la complejidad del equipaje que muestre el monitor de Rx.

Posteriormente ingresó el Guardia Civil Jesús María a la zona en la que se encuentra el monitor de Rx, donde se encontraba el Guardia Civil Romualdo , este se levanta de su, silla y se pone al otro lado del mostrador, momento en el que entraron de nuevo distintos pasajeros y bultos que no son observados a través del monitor por nadie, ya que donde está el monitor solo se encuentra un tercer integrante del Cuerpo (el Guardia Civil Elias ), pero de pie, sobresaliéndole parte del tronco y la cabeza por encima del monitor y no mirando para la pantalla; unos minutos más tarde, cuando los Guardias Elias , Romualdo y Jesús María conversan entre si detrás del monitor de Rx, de pie, entró nuevamente el equipaje de un viajero sin que ninguno lo observara a través del monitor, al igual que cuando otro viajero pasa por el Arco, situándose Jesús María de espaldas al monitor de Rx manipulando su teléfono móvil y un papel, pero sin desempeñar ningún puesto concreto, es decir, se produce una indefinición de funciones sin que ninguno de los expedientados preste atención al Arco, si bien, Romualdo durante un escaso margen de tiempo, es el integrante más cercano al Arco. Asímismo el Guardia Civil Romualdo en un determinado momento y cuando está cerca del Arco hace un ademán levantando la pierna hacia una pasajera que se encuentra de espaldas a él y un poco inclinada hacia delante, recogiendo su equipaje.

El Arco es un detector de metales por el que pasan los viajeros que genera una alarma bien porque el pasajero porte objetos metálicos o bien por activación de una alarma aleatoria, en cualquiera de los dos casos debe procederse a una inspección manual o reconocimiento físico de sombreros, prendas de cabeza, parte superior e inferior del cuerpo, prendas de vestir, cabello y calzado

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Contra citada resolución, de fecha 26 de julio de 2017, por la representación procesal del guardia civil don Romualdo , se ha interpuesto recurso contencioso disciplinario militar ordinario, ante esta Sala, sustentado en las siguientes alegaciones:

Primero: Caducidad del expediente.

Segundo: Sobre derecho fundamental a la protección de datos del art. 18.4 CE y del derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen que garantiza el art. 18.1 de la CE .

Tercero: Error en la valoración de la prueba y calificación jurídica.

Cuarto: Nivel de alerta de seguridad.

Quinto: Violación de los principios y garantías constitucionales en el expediente administrativo.

1. - Vulneración del derecho de defensa.

2. - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Sexto: Proporcionalidad de la sanción.

Séptimo: Añadir únicamente que la apertura del presente expediente sancionador deviene del todo improcedente, si tenemos en cuenta que su apertura tiene lugar cuando todavía no había sido cerrado como corresponde el que le precedía por los mismos hechos concretamente, expediente NUM003 .

Octavo: Prescripción de la infracción por ser los hechos constitutivos de una falta leve tipificada en el art. 9.2 de la LRDGC.

Por el Ilmo. Sr. abogado del Estado, en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición a dicho recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos.

Por auto de fecha 26 de febrero de 2018 se acuerda otorgar el recibimiento a prueba por plazo común de veinte días, formándose el correspondiente ramo separado de prueba.

Finalizado el término de prueba otorgado a las partes con el resultado de las que, propuestas y declaradas pertinentes, obra en autos, se dio traslado a las partes para conclusiones por un plazo común de diez días.

Por providencia, de 14 de junio de 2018, se acordó señalar, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, el día 26 de junio siguiente del año en curso, lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

Habiendo redactado el ponente la presente Sentencia con fecha 27 de junio de2018.

Con fecha 6 de febrero de 2017, el Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, acordó imponer a los guardias civiles don Jesús María y don Romualdo , por la comisión de la falta muy grave, prevista en el artículo 7-12 de la LO 12/07, de 22 de octubre , en su modalidad de «ausentarse o desatender un servicio, cuando por su naturaleza y circunstancias sea de especial relevancia», respectivamente, las sanciones de cuatro meses de suspensión de empleo y seis meses y un día de suspensión de empleo.

Interpuesto recurso de alzada contra citada resolución, la Excma. Sra. ministra de Defensa, con fecha 26 de julio de 2017, estimó parcialmente los recursos de alzada, apreciando ser los hechos imputados constitutivos de la falta grave de "desatender un servicio" tipificada en el art. 8.10 de la citada Ley , e imponiendo al guardia civil Romualdo la sanción de dos meses de suspensión de empleo, y a su compañero Jesús María , la de un mes de empleo.

En el antecedente tercero, de la resolución de alzada, se anota que constituyen fundamento de la pretensión revocatoria, respecto al guardia civil don Romualdo los siguientes argumentos:

A/ El guardia Romualdo

- Caducidad del Expediente.

- Disconformidad con los hechos que se estiman probados al no haber sido sometidos a la contradicción de su letrado.

- Nulidad de la prueba consistente en la observación de las imágenes de videovigilancia del Aeropuerto.

- No resultar probado que se produjera una efectiva desatención ni de la máquina de Rayos x, no del Arco detector de metales.

- Desconocimiento generalizado por parte del personal de servicio de la existencia de un incremento de nivel de seguridad.

- Desproporción en la sanción elegida al tratarse de la misma conducta reprochada al otro expedientado.

- Existencia de otro expediente por los mismos hechos que no ha sido cerrado ( NUM003 )

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Citada resolución en su fundamento de derecho primero aborda y resuelve, en sentido desestimatorio, la postulada caducidad.

En el fundamento de derecho segundo aborda y resuelve la cuestión relativa a la disconformidad, del recurrente en alzada, con los hechos que se estiman probados, y subsiguiente nulidad de la prueba correspondiente a las imágenes de video vigilancia del Aeropuerto.

En el tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo aborda y resuelve la cuestionada calificación jurídica de los hechos, valorando al efecto diversas circunstancias:

- La naturaleza del servicio, que no reviste el carácter típico "de la especial relevancia".

- La falta de atención al servicio en sus diversas manifestaciones.

- La sanción elegida.

- Atiende, igualmente, a la mención a que se haya abierto el presente expediente sin cerrar el que le precedió por los mismos hechos. En tal sentido, a afirma la resolución deducirse claramente de la orden de incoación obrante al folio primero, que el expediente NUM003 fue archivado por caducidad en virtud de resolución del director general de la Guardia Civil de 16-4-16.

- La final calificación de los hechos como falta grave "desatender un servicio", art. 8.10 de la LORDGC .

Versando ya sobre el recurso, ante esta Sala interpuesto aduce el recurrente, en la primera de sus alegaciones, caducidad del expediente; y lo hace soslayando absolutamente la realidad de lo acontecido en el trámite procedimental y la fundamentación que a tal argumento, de forma razonada y en correcta interpretación de las normas correspondientes, y de los hitos temporales que afectan a la tramitación del recurso, efectúa la resolución recurrida de 26 de julio de 2017, en su fundamento de derecho primero, cuya simple transcripción evidencia la injustificada formulación del motivo.

I.- Examinado en primer lugar el escrito de recurso planteado por el Guardia Romualdo , hay que comenzar rechazando que se haya producido la caducidad del expediente por razón del transcurso de los seis meses previstos para su tramitación en el artículo 65 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , una vez descontado el tiempo en que su tramitación ha estado válidamente suspendida.

En efecto, el apartado 2 de dicho precepto, permite la suspensión de tal lapso temporal cuando deban solicitarse informes preceptivos, por medio de Acuerdo del Director General del Instituto, que es lo sucedido en el caso que examinamos en el que, iniciado el expediente el 17 de mayo de 2016, debió ser concluido tempestivamente y notificado no después del 17 de noviembre de 2016. Pues bien, dicho plazo debe ser adicionado, teniendo en cuenta que se dictó un Acuerdo suspensivo para contar con el informe preceptivo del Consejo Superior de la Guardia Civil (art. 64.2), entre el 8 de setiembre (folio 269) y el 14 de diciembre (folio 281), lo que suma un período de suspensión de 3 meses y 6 días que determina que la caducidad no se produjera hasta fecha posterior al 23 de febrero de 2017

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La alegación ha de ser desestimada.

Igual suerte, desestimatoria, ha de merecer la alegación segunda, acertadamente resuelta en el fundamento de derecho segundo de la reiterada resolución de 26 de julio de 2017.

Efectivamente, al respecto, se ha de estar de un lado a lo acordado por la Agencia Española de Protección de Datos, obrante a los folios 155 a 162, que no otorgó al guardia Romualdo el amparo pretendido, con argumentos que hemos de dar por reproducidos. De otro lado, atendida la propia jurisprudencia de esta Sala, por todas sentencia de 26 de mayo de 2016 , en tanto considera que la grabación realizada por cámaras de seguridad, en un determinado aeropuerto, en modo alguno comprometen el derecho a la intimidad de los miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado, porque su función consiste, precisamente, en garantizar la seguridad; y por ello va ínsito en su trabajo, cuando sea necesario, el realizarlo en lugares vídeo vigilados, sin el requisito de consentimiento del interesado.

La alegación ha de ser desestimada.

Cuestionada en la tercera la valoración de la prueba y la calificación jurídica de la conducta sancionada, desde el farragoso relato de su planteamiento la conclusión a obtener ha de ser igualmente desestimatoria, atendida la plena cognición que en el presente proceso corresponde a esta Sala, por tratarse de un procedimiento de control jurisdiccional de la actuación de la Administración directo o de instancia única, y el contenido de la propia resolución recurrida.

Es lo cierto que la autoridad sancionadora ha sentado su convicción, a cerca de la certeza de los hechos que declara acreditados, en pruebas contundentes que explicita y valora de forma razonada y razonable, por lo que su decisión se ha producido a partir de un acervo probatorio cuyo contenido es objetivamente de cargo.

Y en cuanto a la cuestionada calificación jurídica, que la resolución sancionadora deriva a la falta grave de "desatender un servicio", del art. 8.10 de la Ley 12/07 , el simple visionado de las grabaciones videográficas incorporadas en el CD que aparece en el folio 17, y la lectura del acta de visionado, folio 114, otorgan la convicción de que el guardia recurrente desempeñó su función de vigilancia con absoluta carencia de profesionalidad y dedicación, pendiente y más bien preocupado de su teléfono y de circunstancias periféricas que sucedían en la Sala, abstrayéndose de la situación fiscalizadora que le competía. Datos objetivos, todos, que aún quedan complementados con la valoración profesional, sobre dichas imágenes, efectuadas por el teniente promotor del parte y por el cabo primero Juan Miguel .

Desatender y no visualizar el monitor, manteniendo conversaciones con diversas personas, y volcando su atención al uso de su teléfono móvil, constituyen obviamente, y sin necesidad de mayor comentario, la desatención al servicio constitutiva de la falta sancionada.

La alegación, ha de ser desestimada.

Alude el recurrente en la cuarta alegación al nivel de alerta de seguridad existente, en alegato tendente a minusvalorar la infracción cometida. A tal fin obvia que la norma al respecto existía, y estaba colgada en el tablón de órdenes de la Unidad; por lo que su conocimiento era generalizado respecto de una amenaza terrorista siempre latente, más en el ámbito de infraestructuras críticas.

Deviene, en consecuencia, carente de fundamento el cuestionamiento formulado.

Con absoluta marginación del acuerdo del instructor de fecha 18 de julio de 2016 (folios 199 y 200), en la alegación quinta se aduce vulneración del derecho de defensa, en relación a una práctica probatoria que refiere. Acuerdo del instructor que, por ende, deviene en fundamento de la desestimación de tal alegato.

Adiciona también el recurrente, en esta ocasión, una reformulación sobre lo que considera vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la denegada prueba testifical. En tal sentido hemos de anotar, de un lado, que tal vulneración con carácter general no se ha producido por cuanto que, como razonábamos precedentemente, la Autoridad sancionadora ha sentado su convicción en pruebas contundentes que explicita y valora de forma razonada y razonable, habiéndose efectuado su decisión a partir de un acervo probatorio cuyo contenido es objetivamente de cargo. De otro, que tal postulada vulneración queda vinculada a la denegación de una determinada prueba en el expediente sancionador; cuestión ésta que ha sido atendida y desestimada en las anteriores consideraciones relativas a tal denegación de prueba. Denegación razonada y justificada en el referido acuerdo del instructor.

La alegación ha de ser desestimada.

Cuestionada en la alegación sexta la proporcionalidad de la sanción, en alegato sustentado en la mera subjetividad de parte, la pretensión ha de ser también desestimada.

Ciertamente la resolución sancionadora, en su fundamento sexto apartado c), razona adecuadamente que la sanción aplicada es de mediana gravedad en una extensión circunscrita al tercio superior de posible duración; por lo que difícilmente puede ser calificada de desmedida. Más cuando al folio 82 vto. consta la existencia de una previa sanción por falta grave impuesta el 27 de marzo de 2015, no cancelada, y por ello plenamente computable; lo que permite su valoración en sentido agravatorio a la luz del art. 19-c) de la LO 12/07 , que contempla la reincidencia como criterio de graduación.

La alegación ha de ser desestimada.

Finalmente, han de ser desestimadas igualmente las alegaciones séptima y octava pues, como bien refiere el abogado del Estado, más allá de lo actuado y resuelto su contenido, carente de fundamento, constituye mera expresión de objeciones u opiniones subjetivas.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .