ATS 647/2018, 17 de Mayo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), se ha dictado sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 16/2016 , dimanante del Sumario 2/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, cuyo fallo dispone la absolución de Ángel , del delito de abuso sexual con acceso carnal continuado por el que había sido acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Asimismo, se declaró extinguida la responsabilidad criminal de Ángel respecto de la comisión de dos faltas de amenazas.

Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por Sonia ., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Vilarasau Rodrigo, formuló recurso de casación alegando dos motivos. El primero de ellos, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración y errónea interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 de la Constitución . El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunció Ángel , a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña María José González de la Malla, en el que interesó la inadmisión del recurso, o subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo de recurso se formula, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, por vulneración y errónea interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 de la Constitución .

1. Entiende que la sentencia contiene razonamientos ilógicos y arbitrarios al valorar las pruebas, en concreto, la declaración de la víctima y las pruebas periciales practicadas por los psicólogos. Argumenta, asimismo, que prescinde de todo razonamiento en relación a parte sustancial de la testifical de la madre de la víctima.

2. El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

   En dicha línea, hemos afirmado en la sentencia nº 374/2015, de 28 de mayo, que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , y que también ha evolucionado la doctrina de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y estableciendo en consecuencia severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

   En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. Los hechos probados de la sentencia disponen, en síntesis, que no ha resultado acreditado que el acusado Ángel , en la segunda semana del mes de julio de 2013, fecha en la que convivía en el domicilio de su tía, la señora Leticia . y la menor Piedad ., nieta de ésta última, aprovechando que compartía cama con la menor Piedad ., y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, pese a la oposición de la menor, y a su corta edad, tras bajarle la ropa interior, introdujo levemente su pene en las nalgas, en la vagina y lamió sus genitales al tiempo que le decía "quiero jugar con tu parata".

   No resulta acreditado que en la madrugada del día 26 de julio de 2013, en el domicilio de la menor, Ángel con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, conociendo la edad de la menor y pese a su negativa, se introdujo en su cama mientras dormía, y comenzó a darle besos en la boca, intentando introducir su lengua, la desnudó de cintura para abajo, se desprendió de su ropa interior, y comenzó a lamer su vagina, y que instantes después se colocó encima de la víctima y con las piernas abiertas, realizando movimientos coitales, introdujo su pene en las nalgas de la menor.

   Resulta acreditado que el día 30 de julio de 2013, por vía telefónica con el ánimo de atentar contra la libertad personal de la señora Sonia . y de su hija, la menor Piedad ., les dijo: " estáis muertas, os cortaré el cuello a las dos " sois las dos unas calientapollas ".

   La recurrente se limita a indicar, en este primer motivo de recurso que la sentencia contiene razonamientos ilógicos y arbitrarios al valorar las pruebas, y muestra su discrepancia con la valoración efectuada por el Tribunal de instancia de la declaración prestada por la víctima, por los peritos psicólogos forenses y por la madre de la menor.

   El Tribunal dictó sentencia absolutoria tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio. Esencialmente, tal y como refleja la sentencia, tuvo en cuenta, en lo relativo al delito sexual continuado, tanto la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, como la declaración de la menor, y la ofrecida por los peritos forenses en el acto del plenario, todo ello desde la perspectiva derivada de la inmediación en la valoración de la prueba y el pleno respecto al derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al acusado. Así, respecto a éste, el órgano a quo, otorgó credibilidad a su versión de los hechos respecto a lo acaecido en los dos episodios sometidos a enjuiciamiento, en el sentido de considerar que en el primero de ellos no es cierto que durmiese con la menor, ni hubo contacto físico, siendo así que además, tal y como hizo constar el Tribunal, "se lleva mal" con ella. Respecto al segundo, según indicó, reconoce que durmió con la menor, pero no la besó, ni desnudó, ni introdujo su pene en las nalgas de ésta, afirmando que durmió ese día "vestido de calle".

   La Sala refleja su parecer al indicar que la declaración ofrecida por la menor no ha resultado persistente a lo largo del tiempo, y así se apreciaron discrepancias de carácter significativo, de forma tal que la propia resolución hace constar que tales discrepancias "exceden de lo que podría entenderse como meros detalles que se describen de forma no exactamente coincidentes". El órgano a quo examinó la declaración prestada por la menor en el plenario y puso en relación la versión de los hechos ofrecida en este momento con lo manifestado en fase de instrucción, cuando fue explorada, siendo así que advierte incorporaciones relevantes en su relato de hechos, así como numerosas contradicciones, esencialmente en cuanto al segundo episodio, respecto del cual, pese a su intensidad según lo manifestado en fase de instrucción (introducción del pene del acusado en el ano de la menor, y que según refirió, le provocó una fisura), solo recuerda que el acusado le besó en la boca, y no sabe con certeza qué ocurrió después, si bien concluyó que se metió en la cama, le metió la mano en las bragas, y se durmió.

   Además, la Sala entiende que las dudas que le merecen la declaración prestada por la menor fueron también advertidas por los peritos psicólogos Yolanda y Arsenio , quienes se ratificaron en el informe elaborado en fecha 13 de mayo de 2015, y del que cabe destacar conclusiones tales como que se han encontrado indicadores de información sugestionada procedente del entorno inmediato de la menor, que ha provocado que ésta fuese introduciendo el relato como si fuese vivida, dentro de esos elementos incorporados, no vividos, en concreto, con mención, a las referidas fisuras en el ano.

   En último lugar, el Tribunal tuvo en cuenta, asimismo, el comunicado del Equipo de Urgencias del Cap Nord, del Instituto Catalán de la Salud, de fecha 30 de julio de 2013, en el que, tras examinar a la menor, concluye que la exploración se encuentra dentro de la normalidad, con aparato genital y anal normal, sin hematomas ni lesiones externas aparentes de agresión física.

   Si bien es cierto, como sostiene la recurrente, que el órgano no incorpora en la resolución la conclusión probatoria que le merece la declaración prestada por la madre la menor, y omite cualquier pronunciamiento al respecto, lo cierto es que tal omisión no constituye, en sí misma, quiebra del derecho fundamental alegado, por cuanto se infiere que el peso probatorio otorgado por la Sala a tal testimonio es escaso y poco relevante.

   Por todo lo anterior, no resulta posible aceptar la tipicidad de los hechos en el delito en su día denunciado, siendo así que la versión de la recurrente no quedó acreditada, y debe confirmarse, por ello, que las conclusiones alcanzadas por el Tribunal fueron explicadas extensamente, aportando las razones de su decisión.

   Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad.

   Debemos recordar que, aunque pudiera afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.

   A ello debe añadirse que, al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo de recurso, alega la recurrente, al amparo de lo previsto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. Alude la recurrente a los siguientes documentos:

   - Informe médico del Instituto Catalán de la Salud, de fecha 29 de abril de 2013.

   - Informe pericial del Psicólogo nº NUM000 del Equipo Técnico Penal de Barcelona.

   - Informe pericial de los peritos psicólogos Yolanda y Arsenio de fecha 25 de julio de 2016.

   Sobre la base de los mismos entiende que ha existido una fragmentaria, arbitraria e incompleta valoración de los medios de prueba por parte del Tribunal.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia cuando analiza dichos documentos.

   En realidad, con dicha alegación discrepa del factum redactado en la sentencia de instancia y pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. Lo que plantea la recurrente es su discrepancia con las conclusiones a las que llega el Tribunal, y propone una modificación de las mismas, a la luz de lo que, según su criterio, puede desprenderse de dichas pruebas.

   Remitiéndonos expresamente a lo reflejado en el fundamento jurídico anterior, no pueden compartirse las afirmaciones de la recurrente de que el Tribunal de instancia no haya realizado un estudio detallado de la prueba practicada, y ello, porque tal y como se ha indicado, el Tribunal de instancia explicitó las razones que le llevan a otorgar credibilidad a la versión ofrecida por el acusado. Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad.

   Por ello, el motivo debe ser desestimado conforme a lo dispuesto en los artículos 884.4 º y 885.1º LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: