SAN, 12 de Junio de 2018
| Ponente | FELISA ATIENZA RODRIGUEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2018:2363 |
| Número de Recurso | 628/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000628 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04211/2016
Demandante: DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL S.A.
Procurador: JACOBO BORJA RAYON
Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a doce de junio de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo PO 628/2016 que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. JACOBO BORJA RAYON, en nombre y representación de DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL S.A.U. (DTS) frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución de 31 de mayo de 2016 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional el 27 de julio de 2016, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito de 31 de marzo de 2017, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia anulando la resolución recurrida por ser contraria a la Ley y al Derecho.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda de 7 de julio de 2017, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó se dicte una sentencia desestimando el recurso interpuesto, con imposición de costas.
Re cibido el recurso a prueba, mediante Auto de 27 de octubre de 2017, fue practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2018. Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ, que expresa el parecer de la Sala.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por la representación procesal de DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL S.A., la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 31 de mayo de 2016, sobre resolución del procedimiento sancionador incoado por el incumplimiento por parte de dicha entidad de la obligación de financiación anticipada establecida en el artículo 5.3 de la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA), durante el ejercicio 2013. En concreto, dicha resolución acuerda lo siguiente:
-
) Declarar a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, SAU, responsable de la comisión de una infracción administrativa de carácter muy grave por incumplir durante el ejercicio 2013, en más de un 10%, el deber de financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, documentales y series de animación, lo que supone la infracción de lo dispuesto en el art. 5.3 en relación a lo dispuesto en el art. 57.3 de la Ley General de Comunicación Audiovisual .
-
) Imponer a DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, SAU, de conformidad con lo previsto en el art. 60 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, una multa por importe de 850.000 euros (Ochocientos cincuenta mil euros).
-
) Requerir a DTS para que invierta en la producción de obras europeas, en los términos indicados en el apartado octavo de los Fundamentos de Derecho, antes de la finalización del ejercicio 2019, la cantidad de
12.389.417,82 euros. De dicha cantidad al menos 5.099762,72 euros deberán destinarse a la producción de películas cinematográficas de cualquier género y 2.413.700,64 euros a la producción de películas en lenguas oficiales en España.
La inversión de estas cantidades se realizará sin perjuicio de las que correspondan en cada ejercicio de conformidad con lo previsto en el art. 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual .
Su stenta la actora su pretensión anulatoria en los siguientes alegatos:
- Nulidad de la resolución impugnada por violación del principio de tipicidad sancionadora pues la conducta imputada no encaja en el tipo de infracción del art. 57.3 de la LGCA en relación con los artículos 2.1, 2.2 y
5.3 de la misma ley.
- Nulidad de la resolución impugnada por prescindir completamente de todo análisis de los aspectos subjetivos de la infracción, por falta de culpabilidad y existencia de confianza legitima: DTS ha aplicado el mismo criterio que empleó la Administración demandada hasta la liquidación correspondiente al año 2011.
- Nulidad de la resolución por inexistencia de culpabilidad por aplicación de las categorías recogidas en el derecho penal en la materia.
- Nulidad de la resolución por infracción de procedimiento y competencia.
Y en el SUPLICO de la demanda, solicita se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y mediante tercer Otrosí, pide a la Sala que proceda a plantear la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el art. 163 de la Constitución y en los artículos 35 a 37 de la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional, en el supuesto de que si no se aceptasen sus argumentos sobre la cuestión de fondo del asunto, se formulen tres cuestiones relativas a la constitucionalidad de una norma con rango de ley aplicable al caso que expone en su demanda.
Frente a dicha pretensión opone el Abogado del Estado, que no puede estimarse la pretensión de la actora. Señala que la resolución recurrida está correctamente motivada y que no ha existido cambio de criterio, pues se ha limitado a aplicar el criterio adoptado en la resolución referente al ejercicio 2012.
Aduce respecto a la sujeción de DTS al pago de la obligación de financiación anticipada, que todo su argumento gira en torno a la ausencia de responsabilidad editorial, sin embargo, la recurrente elige, para la oferta a sus clientes un concreto contenido que les pone a disposición, por lo que no resulta ajeno al contenido audiovisual, por más que le sea proveído en paquetes que no puede alterar. En tanto que existe emisión se decide contenido, aunque se adquiera a tercero un paquete completo.
Indica que también se encuentra pendiente ante la Sala el PO 1734/2015, así como el 626/2016, en los que se sigue el mismo criterio, solicitando mediante Otrosí que se proceda a la suspensión de los autos hasta que se dicte sentencia en el procedimiento 1734/2015, recurso interpuesto contra la resolución de la Sala de Supervisión regulatoria de la CNMC de 21 de mayo de 2015, por estar íntimamente relacionado con el que nos ocupa, existiendo indudable conexión directa, por ser la resolución que en él se ventila, antecedente lógico de la presente impugnación.
Finalmente efectúa unas consideraciones sobre la inexistencia de dudas de constitucionalidad, haciendo notar que la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo en el Rec. 104/2004, fue dirigida contra el Real Decreto 1652/2004, por el que se aprueba el Reglamento que regula la Inversión Obligatoria para la Financiación Anticipada de Largometrajes y Cortometrajes Cinematográficos y Películas para Televisión, Europeos y Españoles. Y la STS de 7 de julio de 2016, recaída en dicha causa, manifiesta que en el auto en que planteaban la cuestión de inconstitucionalidad que dio lugar a la STC 35/2016, se expresa que las dudas se centraban en la vulneración del artículo 38 C.E (libertad de empresa), sin que " planteásemos duda alguna de que también pudieran considerarse vulnerados los artículos 14, 20, 31 y 33 de la Constitución que se citaban como infringidos por la demandante", ya que " con relación a dichos preceptos constitucionales que invoca la recurrente esta Sala no albergaba dudas entonces y tampoco ahora".
La s alegaciones sobre las dudas de constitucionalidad de la obligación legal de inversión impuesta a los prestadores de servicios audiovisuales en el artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, que mantiene la regulación anterior contenida en la Ley 25/1994, de 12 de julio (artículo 5.1 ), fueron también formuladas por DTS en el Rec. 181/2014, de esta Sección, así como en el 1734/2015, en los que ha recaído ya Sentencia de 11 de abril de 2017, y de 30 de enero de 2018, por lo que seguiremos lo dicho en ellas.
la norma cuestionada responde a una finalidad legítima y establece una medida que resulta adecuada al fin perseguido", concluyendo el Tribunal Constitucional que el citado artículo 5.1 de la Ley 25/1994, en su versión modificada por las leyes 22/1999, de 7 de junio, y 15/2001, de 9 de julio, no vulnera el derecho de libertad de empresa reconocido en el artículo 38 de la Constitución, en particular en su manifestación de libertad de "inversión", como se expone en la repetida sentencia del Tribunal Supremo.
Con base en esos argumentos consideramos en la citada Sentencia que carecía de pertinencia el planteamiento de nuevas cuestiones de inconstitucionalidad.
Ahora, si bien alega la actora que las dudas de constitucionalidad que plantea no son por razón de la libertad de empresa al haber sido resuelta dicha cuestión por la citada STC 35/2016, sino por vulneración del artículo
31.3 de la Constitución, en relación con el derecho a la igualdad y el derecho a la propiedad, hay que señalar que la citada STS de 20...
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