SAN, 30 de Mayo de 2018
| Ponente | SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2018:2187 |
| Número de Recurso | 20/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000020 / 2017
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00109/2017
Apelante: ADECCO TT EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.
Apelado: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del Rollo de Apelación nº 20/2017 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido ADECCO TT EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., representada por el Procurador D. Carlos Alberto de Grado Viejo, asistido del Letrado D. Juan Gillard López contra la Sentencia de fecha 12 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4 en su PO 6/2016, siendo parte apelada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Po r la representación procesal de la entidad apelante antes citada, se interpuso recurso de apelación, mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2017, contra la Sentencia antes mencionada, acordándose su admisión, y dándose traslado del recurso por el Juzgado a la TGSS para impugnación.
A tal fin, por el Letrado de la Administración de la SS se presentó escrito en fecha 7 de marzo de 2017, oponiéndose a la apelación y solicitando de la Sala la desestimación del recurso. Elevándose los autos junto con el expediente administrativo y con emplazamiento de las partes, a esta Sala, a fin de que resuelva lo procedente .
Formado el oportuno rollo, se registró, y al haberse solicitado prueba por la parte apelante, ésta fue denegada, quedando el rollo pendiente de señalamiento
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 23 de mayo de 2018, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
La entidad ADECCO TT EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2017 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4 en el Procedimiento Ordinario 6/2016, y por la que se desestimaba el recurso contencioso que ella misma interpuso frente a la resolución de 23 de diciembre de 2015 del Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social, a su vez desestimatoria del recurso de alzada en relación a la de 18 de junio de 2015 del Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de dicha Tesorería, ésta por la que se acordaba, en unos casos, confirmar y elevar a definitivas determinadas actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social, y, en otros, modificarlas y elevarlas a definitivas; ascendiendo el importe total de la liquidación a 724.898,70 euros.
Los antecedentes de hecho a tener en cuenta, antes de abordar los distintos motivos de la presente apelación, son los siguientes:
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) Con fecha 12.1.2015 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Actas de liquidación de cuotas a la entidad recurrente referidas a su cuenta de cotización principal y secundarias, porque se consideró que se había producido una infracotización en el período comprendido entre el 1.1.2009 y el 31.12.2013, como consecuencia de la aplicación indebida a determinadas ocupaciones del epígrafe "a" del cuadro II de la Tarifa de Porcentajes para la Cotización a la Seguridad Social por el concepto de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en el que se contempla la ocupación de " personal de trabajos exclusivos de oficina ". La Inspección consideró en su lugar que debió aplicarse el tipo correspondiente al código de la actividad económica principal declarada en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, y en este caso concretamente el correspondiente al epígrafe 78 del cuadro I de la tarifa referido a " Actividades relacionadas con el empleo " -que eran del 0,95% IT y 0,85% IMS (total 1,8%) para 2009; y 0,9% IT y 0,85% IMS (total 1,75) para los ejercicios 2010 a 2013-, y ello atendiendo a que la empresa inspeccionada es una empresa de trabajo temporal (ETT) y que dado el contenido de las funciones de esas ocupaciones, resulta que están las mismas íntimamente vinculadas al ciclo productivo empresarial. El importe total de las referidas actas quedó determinado en 724.898,70 euros.
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) Mediante resolución del Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de T.G.S.S. de 18.6.2015, se aceptó la propuesta formulada el 9.5.2015 por el Jefe de la Unidad Especializada de la Seguridad Social, de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; de manera que se confirmaron y elevaron a definitivas las actas.
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) Por resolución del Director General de T.G.S.S. de 23.12.2015 se desestima el recurso de alzada que la recurrente interpuso contra la anterior.
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) Deducido recurso contencioso administrativo frente a la expresada resolución de 23.12.2015, el mismo fue desestimado en la sentencia nº 5/2017 de fecha de 12.1.2017 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, la cual es impugnada a través del presente recurso de apelación.
La parte apelante muestra básicamente su disconformidad con los razonamientos en que se ha basado la sentencia de instancia, en tanto la misma desestima su pretensión sobre la cotización a su juicio correcta que había efectuado antes de la regularización practicada por la Inspección, por el concepto de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales respecto a determinadas ocupaciones, que a su entender debe realizarse de acuerdo con el epígrafe "a" (trabajos exclusivos de oficina) del cuadro II de la Tarifa de Porcentajes para la Cotización a la Seguridad Social.
Esas ocupaciones o categorías a las que se refiere y que entiende debieron incardinarse dentro del referido epígrafe "a" son las siguientes: 1. Consultor de servicio (anteriormente Responsable de Selección); 2. Consultor
on site; 3. Responsable del trabajador; 4. Responsable de acogida al trabajador/responsable de acogida office;
5. Adjunto a la Dirección Regional del Servicio; 6. Coordinador de servicios; 7. Director Regional; 8. Director de Delegación; 9. Responsable Comercial/responsable comercial outdoor; 10. Responsable comercial indoor.
Más en concreto se esgrimen ahora, en este recurso de apelación, los siguientes motivos impugnatorios:
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Como alegación previa se plantea la necesidad de una reacción protectora del administrado frente a la Administración derivada de la " contingencia legislativa ", que provoca la formulación continuamente de consultas vinculantes, aludiendo a este respecto a los artículos 3 de la Ley 30/1992 y 9.3 de la Constitución, con ocasión de invocar los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica.
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Como primer motivo de la apelación se alega ya la vulneración del principio de confianza legítima en relación con el de la seguridad jurídica; considerándose que la Juzgadora de instancia tenía adoptado un fallo predeterminado en base a la doctrina de esta Sala de la que recoge varias referencias de sentencias, habiendo evitado de esta manera efectuar un análisis individualizado a los argumentos de la demanda. Así, alude a los siguientes aspectos, en su mayor parte planteados también en la instancia:
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) La defectuosa técnica legislativa, apuntando a este respecto que en la Disposición final 8ª de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, se introduce una " mejora interpretativa " en la Regla 3ª, no tanto con pretensión de aplicación retroactiva sino con una vocación aclaratoria, y lo cual legitima la aplicación de un tipo de cotización diferenciado en función del riesgo efectivamente corrido por el beneficiario en un concreto puesto de trabajo; como así lo demuestra también la justificación a la enmienda 1816 que dio lugar a la referida modificación legislativa. Invoca asimismo,, en este orden de cosas, el principio "in dubio pro cive", conforme al cual " no cabe efectuar una interpretación extensiva de la norma tributaria si de la misma se deriva un resultado más perjudicial para el contribuyente " ( STS, Sección 22, sentencia de 19 de julio de 2012, recurso nº 5222/2006 ).
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) El carácter vinculante de las diversas instrucciones, consultas y determinados posicionamientos de la propia Administración de tutela, pues que, y además, aquella reforma confirmó el criterio tradicionalmente aplicado por la TGSS y la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, asumido asimismo en la Consulta de 21 de abril de 2015. Y este criterio consiste en que el código de ocupación "a" resulta aplicable al personal de la empresa que tuviera como ocupación la realización de trabajos exclusivos de oficina, aun cuando estuvieran relacionados con la propia actividad de la empresa. Alude en particular a los criterios publicados en 2007 por la Tesorería General de la Seguridad Social (Subdirección General de Inscripción, Afiliación, y Recaudación en Período Voluntario, Área de inscripción y Afiliación) en relación a la " consideración de trabajos de oficina ", así como a los de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de
19.7.2010. Cuestiona en este sentido que el Juez a quo, sin desvirtuar su contenido, haya negado su relevancia por considerarlos supuestamente genéricos, tratándolos de...
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