ATS 739/2018, 19 de Abril de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), se dictó sentencia de fecha 16 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1331/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 112/2015 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, por la que se condenó a Lorenza como autora de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de once meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con expresa imposición de las costas, con inclusión de las de la acusación particular. Asimismo, se condena a indemnizar a Gamboa Automoción, S.A. en la suma de 107.578,24 euros, siendo responsable civil subsidiaria la mercantil Vemón Servicios y Gestión Inmobiliaria, S.L.

Contra la sentencia anteriormente citada, Lorenza , en su nombre y en el de la entidad Vemón Servicios y Gestión Inmobiliaria, S.L., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores de Haro Martínez, formuló recurso de casación con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio in dubio pro reo ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 251 del Código Penal e inaplicación del artículo 253 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 250.5 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.6 del mismo texto legal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

La representación procesal de Gamboa Automoción, S.A., la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Belén Gómez Murillo, impugnó el recurso interpuesto por la condenada.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del principio in dubio pro reo .

1. En el primer motivo considera que la prueba de que ha dispuesto el Tribunal de instancia es insuficiente para dictar una sentencia condenatoria.

   En el segundo motivo reitera la falta de prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria. Sostiene que no existe engaño bastante: la parte compradora sabía que existía un expediente administrativo sobre la finca. Además, refiere que no se produjo perjuicio alguno dado que el precio de la finca fue muy ventajoso a causa de las obras que estaba realizando el Canal de Isabel II. Finalmente, afirma que tampoco concurre el elemento de ánimo de lucro porque Vemón Servicios y Gestión Inmobiliaria tampoco ganó con la compraventa, sino que perdió una importante cantidad de dinero con su venta. El único ánimo que hubo por su parte era el de vender cuanto antes la finca para quitarse la hipoteca que sobre la misma existía.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

3. Relatan los hechos declarados probados que el 20 de marzo de 2012 Lorenza , en representación de la mercantil Vemón Servicios y Gestión Inmobiliaria, S.L., de la que era administradora, otorgó escritura pública de compraventa a favor de la mercantil Gamboa Automoción, S.A., vendiéndole la finca sita en el término de Alcorcón, con una superficie de tres hectáreas, doce áreas y cincuenta centiáreas, que incluía una edificación industrial de 2.114,08 metros cuadrados. El precio total de la compraventa quedó fijado en 1.750.000 euros que, junto con la suma de 315.000 euros del IVA, hicieron un total de 2.065.000 euros.

   En la estipulación I de la escritura pública, en el apartado de cargas que gravan la finca, se hizo constar una hipoteca a favor del BBVA, pendiente de amortizar la suma de 1.370.012,77 euros, en la que se subrogó la compradora.

   En la estipulación II de la escritura se hacía contar que sobre la finca el Canal de Isabel II proyecta la realización de determinadas obras y canalizaciones; a lo que se añadió que: en compensación por los perjuicios ocasionados, el Canal de Isabel II abonará al titular de la finca ciertos pagos cuya cuantía está por determinar. Asimismo, se pacta por las partes que la compensación por la realización de las obras se repartiría por mitad entre la compradora y la vendedora.

   Ni por la acusada u otra persona a su nombre, se informó a los representantes de la compradora que se seguía un expediente de expropiación de parte de los terrenos, que afectaba a 1.628 metros cuadrados de la finca objeto del contrato. Por Orden de fecha 31 de mayo de 2010 se acordó que la expropiación se siguiera por el procedimiento de urgencia, extendiéndose a tal efecto acta de ocupación de los terrenos el 9 de septiembre de 2010 y un mes después se constituyó el depósito en favor del expropiado.

   La existencia del expediente de expropiación no era conocida por los representantes de la entidad compradora, que otorgaron la escritura ignorando que parte de la finca había sido expropiada.

   La recurrente denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia fundada en la insuficiencia probatoria y en la errónea valoración de la prueba.

   La pretensión de la recurrente ha de inadmitirse. La sentencia evidencia que en el acto del plenario se practicó la prueba válidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; que la misma fue suficiente a fin de dictar el fallo por el que la recurrente fue condenada; y que el Tribunal de instancia la valoró de forma lógica, racional y con sujeción a las máximas de experiencia, en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir la efectiva comisión por parte del recurrente de los hechos descritos en el factum de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia valoró la documentación consistente en la escritura pública y el expediente administrativo de expropiación. El examen de este último evidencia que la acusada tuvo conocimiento directo de la existencia del procedimiento de expropiación que afectaba parcialmente a la finca, cuya propiedad transmitió en virtud del contrato de compraventa. Así, la Sala de instancia destaca que ya el 31 de marzo de 2011 la acusada recibió personalmente la notificación de la hoja de aprecio; y por escrito de 28 de abril de 2011 ella misma presentó la hoja de aprecio. El 17 de junio de 2011 presentó escrito rechazando la hoja de aprecio efectuada por la administración. El 24 de noviembre de 2011 se realizó la inspección de los terrenos y se atendió a la solicitud de la acusada de adecuar el trazado de la canalización para evitar que varios árboles resultaran afectados. Extremos que llevan a la sentencia recurrida a afirmar que desde un año antes de consumarse la venta de los terrenos recibió las correspondientes comunicaciones de la administración en relación con el expediente de expropiación.

   Asimismo, la Sala de instancia considera que ocultó al adquirente el expediente de expropiación. Extremos acreditados por el contenido de la escritura de compraventa, en la que no se hace ninguna referencia al mismo, y por las declaraciones del representante de Gamboa Automoción, S.A. y del abogado que intervino en las negociaciones y se encargó de preparar la escritura por cuenta de la compradora. Ambos manifestaron en el acto del juicio que durante los meses que duraron las negociaciones no se les informó del expediente de expropiación, únicamente se les manifestó que una tubería iba a pasar por la finca, pero que era una especie de servidumbre de paso, que no implicaba la pérdida de la propiedad. Realizaron las comprobaciones pertinentes en el registro de la propiedad, en donde solo constaba la carga hipotecaria. El desconocimiento de la entidad adquirente del expediente administrativo de expropiación es ratificado por la jefa de la División de Expropiaciones del Canal de Isabel II, quien ratifica la afirmación de los anteriores que llegaron a tener conocimiento de la expropiación cuando los empleados encargados de realizar la obra de canalización se dispusieron a ocupar el terreno expropiado.

   La Sala de instancia, de una forma lógica y racional, no otorga credibilidad a la declaración de la acusada, quien afirma que la compradora tenía conocimiento del expediente abierto por el Canal de Isabel II. La única mención que la escritura realiza a la actuación del Canal de Isabel II se refiere a la realización de determinadas obras y canalizaciones y a la compensación de los perjuicios. Contrariamente a lo que pretende la recurrente, dicho tenor literal no conlleva la existencia del expediente de expropiación forzosa y se corresponde con la afirmación que efectuaron el Sr. Cirilo y el Sr. Jesús de que sobre la finca pesaba una especie de servidumbre de paso.

   De conformidad con lo expuesto y en resumen, no es dable la infracción denunciada ya que el Tribunal a quo fundó el fallo condenatorio en la prueba de cargo expuesta, que fue lícitamente obtenida, válidamente aportada al proceso, racionalmente valorada conforme a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, y considerada como bastante a fin de fundar el fallo condenatorio, por lo que la conclusiones expuestas por el por el Tribunal de instancia no pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas y, por tanto, tampoco pueden ser objeto de censura casacional.

   También alega la recurrente la aplicación del principio in dubio pro reo . Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la autoría y culpabilidad de la recurrente.

   El principio "in dubio pro reo" se desenvuelve en el campo estricto de la valoración de la prueba y el Tribunal, al realizar tal valoración, ha podido contar con elementos probatorios incriminatorios de convicción que han sustentado la determinación de la conducta de la acusada que se recoge en el relato fáctico de la sentencia, sin que se ofrezca o presente duda alguna sobre su intervención en los hechos que se le imputan, por lo que dicho principio deviene inaplicable. En cuanto a la no concurrencia de los elementos del tipo, esta cuestión será analizada en el siguiente razonamiento jurídico, a cuyo contenido nos remitimos.

   Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 251 del Código Penal .

1. Considera que no existió engaño, por cuanto la existencia del expediente de expropiación forzosa era conocido por la entidad compradora; y que no se causó perjuicio alguno a la compradora, quien vio rebajado el precio del terreno por la existencia de la carga. En todo caso, afirma que la parte compradora debía de haber conocido la existencia del expediente de expropiación, existiendo en ésta una infracción del deber de autoprotección.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo ha de inadmitirse.

El delito de estafa impropia castiga la conducta de quien enajenare un inmueble ocultando la existencia de cualquier carga en perjuicio del adquirente o de un tercero. En el presente caso, como se desprende de los hechos probados, la acusada vendió un inmueble ocultando la existencia de un expediente de expropiación forzosa que afectaba a parte del mismo. Tal y como hemos expuesto en el anterior razonamiento jurídico la acusada era conocedora del expediente y lo ocultó de forma deliberada. Y consta igualmente que la compradora abonó el precio pactado en la confianza de que el inmueble únicamente estafa afectado por una carga hipotecaria a favor del BBVA.

Se da, por tanto, en el presente caso el tipo objetivo del delito, puesto que la acusada realizó actos de disposición ocultando la existencia de un expediente de expropiación forzosa. Y se da el tipo subjetivo del delito, puesto que la recurrente tenía pleno conocimiento de la existencia del referido expediente, y pese a ello lo ocultó e hizo creer que las obras que existían en la finca eran una servidumbre de paso.

La recurrente afirma la falta de diligencia en la perjudicada y alega la falta de autoprotección. La Sala considera que el engaño desplegado por la recurrente fue suficiente para que la empresa Gamboa Automoción, S.A creyera en la realidad de la venta del terreno conforme se acordó en la escritura pública y lo negociado previamente, en donde no se refiere a la existencia del expediente de expropiación forzosa, sino únicamente se advertía de la existencia de unas obras de canalización.

La perjudicada actuó con la confianza en que la acusada actuaba de forma veraz al describir la situación y cargas del bien objeto de venta. Confianza que se vio ratificada por la comprobación de la situación registral de la finca, en la que únicamente constaba la carga.

Esta decisión ha de ratificarse en esta instancia. En el presente caso, no puede estimarse que la perjudicada haya omitido la diligencia mínimamente exigible. Confió en la profesionalidad quien actuaba en nombre de una entidad dedicada a la gestión inmobiliaria; además; el engaño estaba amparado en el contenido del registro público -en el que aún no se había inscrito la afectación del bien- y en el actuar previo a la firma de la escritura pública. La acusada en las negociaciones previas ocultó la existencia del expediente de expropiación e hizo creer a la compradora que las obras temporales que en la finca llevaba a cabo el Canal de Isabel II eran de menor entidad, obras puntuales que no implicaban la pérdida de la propiedad y por las que sería indemnizado; repartiéndose entre la compradora y vendedora la misma. Por lo demás, la propia cláusula de reparto de la indemnización evidencia la maquinación por la recurrente. El reparto de la indemnización a percibir tiene su justificación cuando se trata de reparar los perjuicios soportados por ambos -vendedora y compradora- por la actuación de unas supuestas obras, pero carece de lógica cuando estamos ante un expediente de expropiación forzosa; no hay razón para que el expropiado además de abonar el precio convenido entregue a la vendedora parte de la indemnización fijada como justiprecio.

En tal contexto, lo que no puede pensar el perjudicado es que la vendedora le hubiera ocultado la existencia de un expediente de expropiación forzosa. Cabe recordar, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 331/2014, de 15 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Concurre igualmente el perjuicio patrimonial derivado de la ocultación del expediente de expropiación forzosa, ya que la compradora adquirió la finca con unas determinadas dimensiones, siendo finalmente privado de parte del bien adquirido como consecuencia del expediente de expropiación forzosa. La recurrente afirma que Gamboa Automoción, S.A. no sufrió perjuicio alguno por cuanto el precio de compra se rebajó por las obras que estaba realizando en él el Canal de Isabel II. Esta alegación, sin embargo, no ha quedado acreditada por la recurrente, no existiendo prueba alguna que avale dicha tesis.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 250.5 en relación con el artículo 66.1.6 del Código Penal .

1. Cuestiona que la Sala de instancia haya aplicado la agravación prevista en el artículo 250.5 del Código Penal .

2. En cuanto a la posibilidad de revisión de la extensión de la pena hemos afirmado, entre otras en sentencia 288/2016, de 7 de abril que sólo cuando el Órgano judicial sentenciador omita todo el razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable).

3. El motivo no puede prosperar.

En primer lugar, cabe señalar que la sentencia recurrida no aplica el artículo 250.5 del Código Penal . El Tribunal de instancia, dentro del margen punitivo previsto para el delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal -de uno a cuatro años de prisión-, impone a la acusada la pena de dos años atendiendo a la cuantía del perjuicio. A efectos de modular la gravedad del hecho la Sala utiliza, de forma meramente orientativa, el criterio cuantitativo recogido en el artículo 250.5 del Código Penal , destacando que el perjuicio en el presente caso constituye el duplo de los que en el artículo 250.5 del Código Penal se establece para entender que concurre el subtipo agravado de estafa del artículo 249 del Código Penal ; hecho que le lleva a no imponer la pena en el mínimo legal. Además, la Sala individualiza la pena en dos años para poder permitir suspender la ejecución del fallo ( art. 80 CP ) si la condenada procede a la reparación del daño causado.

En consecuencia, la Sala de instancia razona conforme a varios factores la pena que impone a la acusada, motivándola de forma adecuada, sin que se aprecie, en ello, atisbo alguno de arbitrariedad, ni la alegada aplicación del artículo 250.5 del Código Penal .

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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