STSJ Asturias 958/2018, 17 de Abril de 2018

PonenteMARIA VIDAU ARGÜELLES
ECLIES:TSJAS:2018:1383
Número de Recurso384/2018
ProcedimientoSocial
Número de Resolución958/2018
Fecha de Resolución17 de Abril de 2018
EmisorSala de lo Social

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00958/2018

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33004 44 4 2017 0001350

RSU RECURSO SUPLICACION 0000384 /2018

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000676/2017

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña CASCARA Y TANINO SLU

ABOGADO/A: JUAN LUIS GONZALEZ MENENDEZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Aurelio, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A: DOLORES BAUTISTA CAMPO

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 958/2018

En OVIEDO, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000384/2018, formalizado por el LETRADO JUAN LUIS GONZALEZ MENENDEZ, en nombre y representación de CASCARA Y TANINO SLU, contra la sentencia número 424/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento sobre DESPIDO 0000676/2017, seguido a instancia de Aurelio frente a CASCARA Y TANINO SLU y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Aurelio presentó demanda contra CASCARA Y TANINO SLU y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 424/2017, de fecha nueve de febrero de dos mil dieciocho .

SEGUNDO

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

  1. - D. Aurelio, provisto de DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de CÁSCARA Y TANINO S.L.U. mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de 36 horas semanales, ostentando la categoría profesional de conductor-repartidor, y devengando un salario bruto diario de 38Ž31 euros, en cómputo anual. La relación laboral se inició mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal en fecha 20-11-2008 que, el día 20-5-2009, se convirtió en indefinido. Disciplina la relación laboral el Convenio colectivo de Mayoristas de Alimentación del Principado de Asturias (respecto a los sucesivos contratos, folios 95- 98; los demás extremos son incontrovertidos).

  2. - El día 16-10-2017, sobre las 8:30 horas de la mañana, recién empezada la jornada laboral, la dirección empresarial de CÁSCARA Y TANINO S.L.U. despidió verbalmente a D. Aurelio con las palabras "vete para casa, chaval", sin que mediara carta de despido (folios 35, 38 y 45-78; testifical del agente de la Guardia Civil NUM001 ; interrogatorio del actor).

  3. - No consta que el trabajador ostente o haya ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en el año anterior al despido (no controvertido).

  4. - El 18-10-2017 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, intentándose sin avenencia acto de conciliación el 3-11-2017 (folio 4).

TERCERO

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando la demanda que da origen a estas actuaciones tras la aclaración en el acto del juicio, en su petición subsidiaria, declaro improcedente el despido de D. Aurelio ocurrido el 16-10-2017, condenando a CÁSCARA Y TANINO S.L.U. a estar y pasar por esta declaración y a que, a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación del este Juzgado, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación a que hace referencia el apartado 2 del art. 56 ET, o le abone una indemnización de 12.872Ž16 euros.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma. Caso de no ejercitarla, se entenderá que opta por la readmisión.

Apercíbase a la parte demandada de que, caso de que no ejercite en tiempo y forma el derecho de opción, conforme al art. 56.3 ET, se entiende que procede la readmisión, si ésta no se realiza o se realiza de manera irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución de la sentencia una vez sea firme, pudiendo darse por extinguida la relación laboral tras la preceptiva comparecencia, con la subsiguiente condena de la empleadora a satisfacer los salarios dejados de percibir desde la notificación de la sentencia hasta la fecha en que se extinga el contrato laboral mediante resolución judicial ( arts. 278 - 288 LRJS ).

Apercíbase a la parte demandada igualmente de que, aún en el caso de que recurra la sentencia, debe ejercitar la opción sin esperar a la firmeza ( art. 110.3 LRJS ).

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CASCARA Y TANINO SLU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de febrero de 2018.

SEXTO

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia estimando en su petición subsidiaria la demanda deducida por el actor, declara improcedente el despido de que fue objeto el mismo el 16 de octubre de 2017, condenando a la empresa demandada Cáscara y Tanino SLU a las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada, cuya representación letrada estructura el recurso que interpone en dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado. El recurso ha sido impugnado por el demandante.

En el primer motivo del recurso que es formulado con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se contienen las dos siguientes pretensiones revisoras:

a- la revisión del hecho probado segundo, proponiendo su sustitución por el siguiente texto alternativo: "El día 16-10-2017, sobre las 8:30 horas de la mañana, recién empezada la jornada laboral, la dirección empresarial de CASCARA Y TANINO S.L.U. indicó verbalmente a D. Aurelio "vete para casa, chaval", sin intención de despedirlo".

En apoyo de tal modificación señala la documental del folio 36 (informe del Ministerio del Interior), y la declaración testifical del agente que intervino en el juicio. También señala la carta de fecha 16 de octubre remitida por la empresa ese mismo día al trabajador por whatsapp (folios 65 y 66), y por correo electrónico (folios 73 y 74), y al día siguiente por burofax (folios 45, 46, 47 y 48) en la que la empresa indica que se le concede permiso retribuido por tres días. Igualmente invoca la carta de la empresa al trabajador de 19 de octubre remitida por Whatsapp (folios 67 y 68), correo electrónico (folios 75 y 76), y burofax (folios 49, 50, 51 y

52), el documento de liquidación del folio 59 remitido por burofax (folios 60 y 61), el resguardo bancario (folio

79) y la baja de la Seguridad Social (folio 80).

b- que se adicione al relato de hechos probados un nuevo hecho, con el ordinal segundo bis, con el contenido que para el mismo indica en el escrito de formalización, y que es distribuido en ocho párrafos distintos. En el primero de ellos pretende que figure el mensaje de whatsapp que la empresa remitió al trabajador la tarde del 16 de octubre de 2017 y su contenido (sobre la concesión de un permiso retribuido de tres días y su deber de reincorporación el jueves 19 de octubre), y en su apoyo señala los folios 62 a 72 del acta notarial, en concreto los folios 65 y 66. En el segundo de los párrafos pretende que figure el correo electrónico que la empresa remitió al trabajador la tarde del día 16 de octubre y la carta que acompañó al mismo, señalando en su apoyo el contenido de los folios 73 y 74 de los autos (copia del correo y de la carta). En el tercer párrafo se hace referencia al burofax que el día 17 de octubre la empresa remite al trabajador, al resultado de su envío y a la dirección del actor facilitada por el mismo a la empresa, y en su apoyo señala la empresa recurrente la documental de los folios 45 y 46 (resguardo de burofax y carta remitida), 47 (certificación de entrega del servicio de correos de 19 de octubre), 48 (certificación de entrega de 20 de noviembre), y la de los folios 83, 84 85 a 92 (en cuanto a la dirección del trabajador). En el párrafo cuarto pretende que se incorpore el mensaje de whatsapp y la carta remitida por la empresa al trabajador el 19 de octubre de 2017 (sobre la no presentación al trabajo en la mañana de ese día y el requerimiento a su inmediata reincorporación), y señala en su...

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