STSJ Andalucía 507/2018, 15 de Marzo de 2018
| Ponente | CRISTINA JUANA PEREZ-PIAYA MORENO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:2179 |
| Número de Recurso | 502/2015 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 507/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 502/2015
SENTENCIA NUM. 507 DE 2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Pardo Castillo
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Granada, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 502/2015, seguido a instancia de DOÑA Belen representada por la Procuradora doña Mª Ángeles Alcántara Gutiérrez y asistido por el Letrado don Rafael Ceres Morell, siendo parte demandada la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, en cuya representación y defensa interviene el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso se interpuso el día 28 de mayo de 2015, contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 18 de diciembre de 2017 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29 de noviembre de 2013 que declara la disconformidad con la inclusión de un aprovechamiento en la Sección B del Registro de Aguas sito en el término municipal de Martos (Jaén). Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando la resolución recurrida y otorgando la conformidad con el aprovechamiento pretendido.
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia desestimando el recurso y declarando conforme a derecho la resolución impugnada.
Admitida la prueba documental propuesta y no habiéndose acordado un plazo de práctica de nueva prueba, y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, ni trámite de conclusiones escritas, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Visto, habiendo actuado como magistrada ponente la Ilma. Sra. D.ª Cristina Pérez Piaya Moreno.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la antedicha resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 18 de diciembre de 2017 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29 de noviembre de 2013 que declara la disconformidad con la inclusión de un aprovechamiento en la Sección B del Registro de Aguas sito en el término municipal de Martos (Jaén).
En estas resoluciones se hace referencia a un informe técnico del que resulta que la captación pretendida se encuentra en una masa de agua sin clasificar para la que el Plan Hidrológico del Guadalquivir, aprobado por Real Decreto 355/2013, de 17 de mayo, dispone que las distancias mínimas entre pozos o entre pozos y manantial es de 100 m. Con base en tal informe y en lo dispuesto en el artículo 87.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico se concluye que la comunicación del aprovechamiento pretendido es incompatible con el cumplimiento de la distancia mínima entre captaciones, pues se encuentra a una distancia de 30 m de una captación cuya comunicación al organismo de cuenca es anterior.
Alega la parte recurrente en defensa de su pretensión tras hacer una exposición sucinta del iter procedimental acaecido que la resolución impugnada no es conforme a derecho e incurre en nulidad de pleno derecho por cuanto se ha basado en lo dispuesto en un Plan Hidrológico que no se encontraba en vigor a la fecha de la solicitud, que se hizo en el año 2008. En este sentido considera que la comunicación habría de haber sido admitida en aplicación de lo dispuesto en el artículo 87.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y guardar la distancia de 10 m con la captación siguiente. Aduce asimismo falta de motivación del acto al no haberse justificado la existencia de un aprovechamiento anterior al que se hace referencia. Por último invoca los principios de confianza legítima y seguridad jurídica que entiende se han visto vulnerados en la tramitación de este expediente.
Por su parte, la defensa de la Administración demandada se opuso a pretendido por la actora con base en los mismos argumentos que se ofrecen en el acto impugnado. En cuanto a la aducida prohibición de aplicación retroactiva del plan hidrológico alega que las limitaciones las impone en realidad el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, vigente a la fecha de la solicitud, y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sostenido que a las concesiones les es aplicable la normativa vigente a la fecha del momento en que se resuelven, y cita la Sentencia de 7 de octubre de 2011 .
El motivo alegado en la demanda referente a la indebida aplicación de un plan hidrológico que al tiempo de formularse la solicitud de la concesión no se hallaba en vigor, ha de ser resuelto, como expone el Sr. Abogado del Estado, de acuerdo a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de marzo de 2012, de 22 de marzo de 2012, de 21 de mayo de 2013, en las que se sostuvo lo siguiente: " Tampoco este motivo puede prosperar. Ya esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre esta cuestión en supuestos idénticos al presente, -así por todas sentencias de la Sección Quinta de tres de noviembre de 2.005, recurso de casación número 5616/2002, y 22 de marzo de 2012, recurso de casación número 2.283/2009 . En esta última y con apoyo en la anterior dijimos: "En el Plan Hidrológico del Júcar, cuyas determinaciones normativas fueron publicadas en el Boletín Oficial del Estado de 27 de agosto de 1999, en virtud de la Orden de 13 de agosto de ese año, se establece en su artículo 24.B).4.b), por lo que ahora importa, y en relación con el Acuífero de la Mancha Oriental, que las superficies de regadío transformadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas
, y anteriores a la fecha de 1 de enero de 1997, se regularizarán mediante la tramitación de la correspondiente concesión, que se otorgará de acuerdo con las condiciones que determina este Plan Hidrológico de la Cuenca del Júcar, y con las limitaciones que, en su caso, establezca el plan de explotación.
En el apartado c) de ese artículo 24.B).4 se dispone que no podrán autorizarse nuevas concesiones de agua con destino a regadío en dicho acuífero que no estuviesen solicitadas antes del 1 de enero de 1997, excepto aquellas que no supongan un incremento de volumen de extracción o supongan la culminación de expedientes anteriormente iniciados.
Pues bien, no se vulnera el artículo 9.3 de la CE por la sentencia de instancia al considerar aplicables las determinaciones citadas del Plan Hidrológico...
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