STS 1040/2018, 18 de Junio de 2018

Mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal Supremo el 5 de abril de 2017 la Procuradora doña María Asunción Sánchez González, en nombre y representación de doña Inés , y bajo la dirección letrada de doña María Nuria Rodríguez López, presentó escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 9 de febrero de 2017, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente al acuerdo de la misma Comisión Permanente de 31 de marzo de 2016, por el que se desestiman las alegaciones formuladas en relación a la excedencia voluntaria para el cuidado de familiar y posterior reducción de jornada por conciliación familiar solicitadas.

Por diligencia de ordenación de 5 de abril de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (LJCA).

Recibido el expediente, por diligencia de ordenación de 5 de junio de 2017 se tuvo por personada y parte a la Administración recurrida, se comprobó que se habían efectuado los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LJCA y se concedió traslado a la Procuradora de la recurrente para que, en el plazo de veinte días, dedujera la demanda.

La procuradora doña Asunción Sánchez González, en la representación que ostenta, formalizó la demanda mediante escrito firmado el 8 de noviembre de 2017.

Impugna los acuerdos de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial sometiendo a la consideración de la Sala, en síntesis, que constituyen una decisión unilateral sin derecho a subsanación y en perjuicio de la interesada porque le concedieron la excedencia voluntaria por ella solicitada al amparo del artículo 356 e) de la LOPJ para atender al cuidado de su madre en segunda anualidad en lugar de otorgarle, como pretende, la excedencia para atender al cuidado de su hijo de 7 años de edad en primera anualidad.

Critica que esa opción, que se hace unilateralmente por el CGPJ, no ha dado a la actora la oportunidad de expresar su preferencia por uno u otro tipo de excedencia voluntaria. No se le ha dado audiencia y la interpretación es restrictiva de los derechos de conciliación.

Alega también que se ha efectuado una modificación extemporánea de derechos ya consolidados, y realizada contra los propios actos de la Administración recurrida. Se refiere al Acuerdo firme de 29 de diciembre de 2010 por el que el CGPJ le concedió una excedencia anterior a la recurrente, que entiende podía afectar a su madre o a su hijo mayor de ocho años en aquel momento.

Cree que se debe corregir un error en la fecha de determinación del cómputo sosteniendo que la segunda anualidad en la excedencia por cuidado de su madre no debería comenzar a computarse hasta la conclusión de la primera anualidad, protestando que sólo consumió nueve meses de la primera anualidad habiendo sido computado por error de la interesada desde el 12 de mayo, siendo lo procedente hacerlo desde el 12 de julio.

Sostiene que hubiera procedido que se le concediera la excedencia voluntaria para cuidado de hijo al amparo del artículo 356 e) LOPJ , en la interpretación que sostiene porque el de la recurrente, afectado por la petición, tiene problemas de conducta, de atención y de lenguaje que le exigía una dedicación intensiva en el momento en que pidió la excedencia.

Defiende que no existiría límite legal de edad para cuidado de los hijos hasta los ocho años de edad, aplicando la Directiva 2010/18/UE del Consejo sobre el permiso parental, haciendo una extensa interpretación propia de dicho instrumento de Derecho de la Unión Europea.

Finalmente termina pidiendo a la Sala que se sustancie el proceso:

[...] hasta dictar Sentencia por la que estimando el recurso se declaren nulos, como contrarios a derecho, los actos administrativos recurridos y en concreto el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 9 de febrero de 2017 en virtud del cual se desestima el recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo de la Comisión Permanente de 31 de marzo de 2016 por el que se desestima la pretensión de esta parte y, en consecuencia:

a) Se condene a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

b) Se declare el derecho de Dª Inés a la concesión de la excedencia solicitada con efectos del día 12 de abril de 2016 por cuidado de su hijo menor en primera anualidad, al amparo del artículo 356 e) LOPJ por las circunstancias concurrentes debidamente justificadas o bien, en su caso, por meras razones de edad.

c) Subsidiariamente, y solo para el caso de que se desestimara la petición anterior y se entendiera que la excedencia concedida por el Acuerdo impugnado es continuación de la anterior también entendida como cuidado de su madre, se rectifique entonces la resolución recurrida en el sentido de considerar la excedencia iniciada con fecha 12 de abril de 2016 en primera anualidad hasta agotar los tres meses pendientes de dicha primera anualidad, comenzando su segunda anualidad con fecha 12 de julio de 2012.

d) Se declare el mantenimiento del derecho a la reducción de jornada en los mismos términos que habían sido recogidos en Acuerdo de 29 de julio de 2011, con suspensión de su efectividad hasta su reincorporación al servicio activo, sin perjuicio de su adaptación a las concretas condiciones del destino o circunstancias personales.

e) Se declare asimismo la continuidad de cuantos aspectos integran el contenido del tal derecho en toda su amplitud, restituyéndose a la interesada en sus derechos con carácter retroactivo con las compensaciones pertinentes.

f) Se condene a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración, requiriéndose para la aplicación en su integridad del contenido de este derecho a la reducción de jornada en cuantos acuerdos o resoluciones sean dictados en ejecución o desarrollo del mismo.

g) Se condene en costas a la demandada en tanto se oponga a las pretensiones de esta parte

.

Solicitó el recibimiento a prueba en el que expresó los puntos de hecho y los medios de prueba que se proponían, así como el trámite de conclusiones escritas.

El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito de 21 de julio de 2017.

Interpreta el artículo 356 e) de la LOPJ en el sentido de que no es posible reconocer la excedencia para el cuidado familiar para atender al cuidado de hijos mayores de tres años que no sufran circunstancias específicas como, lo que es una enfermedad grave, discapacidad etc., y subraya que esa interpretación es respetuosa con la Directiva 96/34/CE, del Consejo, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES.

Discrepa del sentido del Acuerdo de la Comisión Permanente de 29 de diciembre de 2010 que propone la recurrente y cree que no se puede fraccionar el periodo de tres años de excedencia para el cuidado de hijos ni de familiar dependiente, a diferencia de lo que ocurre con el Estatuto de los Trabajadores. El Consejo General del Poder Judicial ha venido manteniendo una postura contraria admitiendo el fraccionamiento, pero el mismo es por periodos naturales.

Objeta también que la recurrente no concreta las compensaciones que solicita para el caso de que se estime la demanda ya que se refiere sólo a las "compensaciones pertinentes".

Termina suplicando a la Sala que:

[...] desestime el presente recurso contencioso-administrativo

.

Por decreto de 11 de septiembre de 2017 se tuvo por contestada la demanda y se fijó la cuantía del recurso en indeterminada. Se pasó el recurso al ponente para el recibimiento a prueba.

Por Auto de 28 de septiembre de 2017 se acordó el recibimiento a prueba admitiendo la documental propuesta por la recurrente y teniendo por aportados los documentos del expediente administrativo.

Por escrito de 17 de octubre de 2017 aportó la actora, como prueba, un informe médico que acreditaría, dice, la concurrencia de la causa legal de excedencia que solicita y aclara su pretensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada, puesta en duda por el Abogado del Estado, precisando que pide que se le reconozcan los días dejados de disfrutar en su excedencia anterior por dicho concepto, cuyo restablecimiento debe ser reconocido a la interesada.

Dado traslado al Abogado del Estado se opuso a la admisión. Se admitió el informe por la Sala, en providencia de 14 de noviembre de 2017.

Dado traslado para conclusiones la parte actora insiste en sus alegatos de demanda y subraya que la prueba practicada acredita la concurrencia en su hijo menor de razones específicas que justifican la excedencia familiar del artículo 356 e) de la LOPJ que se controvierte. Insiste en la aclaración de su demanda, ya formulada en su escrito de 17 de octubre, de que acordemos la devolución retroactiva de los días dejados de disfrutar.

El Abogado del Estado insiste en que los razonamientos que adujo en la contestación a la demanda.

Conclusas las actuaciones en providencia de 7 de mayo de 2018 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 7 de junio de 2018, fecha en la que ha tenido lugar.

Se impugna el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 9 de febrero de 2017 que desestima lo alegado frente a otro acuerdo de 31 de marzo de 2016, referido a una solicitud de excedencia voluntaria de la actora por cuidado familiar, que también se recurre.

Las cuestiones esenciales que se plantean en este proceso han sido resueltas ya, si bien con posterioridad a la presentación de los escritos rectores del mismo, en las sentencias de esta Sala y Sección de 2 de octubre de 2017 (Rec. ordinario 186/2017) y de 4 de mayo de 2018 (Rec. ordinario 133/2017).

Vamos a reiterar lo que se declara en ellas, como es obligado en virtud del principio de unidad de doctrina [por todas, sentencia de 3 de junio de 2011 (Casación 2134/2007 )], al examinar la legalidad de los acuerdos recurridos y los alegatos que les opone la recurrente.

Sostiene la recurrente, como argumento principal, que tendría derecho a obtener la excedencia voluntaria para el cuidado de un hijo, al amparo del artículo 356 e) de la LOPJ , por el mero hecho de la edad de éste, porque su corta edad le impide valerse por sí mismo.

Su hijo menor tenía 7 años el 29 de febrero de 2016, fecha en la que presenta su solicitud (folio 1 del expediente). Se aduce que cumpliría el requisito del artículo 356 e) LOPJ , de no poder valerse por sí mismo, sin que sea necesaria ninguna otra justificación.

Alega que exigir la condición invalidante de enfermedad, accidente o discapacidad para la concesión de excedencia para el cuidado de ese hijo, al amparo del artículo 356 e), sería incoherente, pues supondría, en una interpretación a contrario , que no existiendo tal enfermedad el menor podría valerse por sí mismo, cuando es evidente que no tendría esa capacidad y autonomía precisamente por su edad.

El argumento no puede prosperar. El supuesto de hecho del artículo 356 e) LOPJ no contempla el cuidado de los hijos, sino el cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que se encuentre a cargo del solicitante, por lo que no puede buscarse el amparo de la consecuencia jurídica de un precepto cuyo supuesto de hecho es distinto al de la norma en que se trata de buscar cobertura. Las normas se interpretan según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto ( artículo 3.1 C c ) y es obvio que la referencia a un familiar del artículo 356 e) LOPJ contempla a alguien de edad mayor, como demuestra que el propio precepto exija que no desempeñe actividad retribuida, y excluye a los hijos porque los mismos, en los primeros tres años a partir del nacimiento, acogimiento o adopción constituyen precisamente el supuesto de hecho del apartado d) del mismo artículo 356 LOPJ .

Como razona el Abogado del Estado resultaría ilógico que el legislador, inmediatamente después de establecer con toda claridad un límite temporal para disfrutar de la excedencia voluntaria para el cuidado de los hijos (en el artículo 356 d LOPJ ) prescinda de dicho requisito y se olvide del mismo en el apartado siguiente del propio artículo ( artículo 356 e) LOPJ ) permitiendo que sea otorgada hasta que el niño pueda valerse por sí mismo.

Así lo ha entendido la Sala en la sentencia de 4 de mayo de 2018 , ya citada, cuya doctrina es pertinente reiterar para mayor claridad:

El tenor literal de los apartados cuya interpretación está en cuestión es el siguiente:

Artículo 356.

Procederá declarar en la situación de excedencia voluntaria, a petición del juez o magistrado, en los siguientes casos:

[...].

d) Para el cuidado de los hijos, por un período no superior a tres años para atender a cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, por adopción, por acogimiento permanente o preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o desde la fecha de la resolución judicial o administrativa que lo acuerde, respectivamente. Los sucesivos hijos darán derecho a un nuevo período de excedencia que, en su caso, pondrá fin al que se viniera disfrutando. Cuando el padre y la madre trabajen, sólo uno podrá ejercer este derecho.

e) También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

El período de excedencia será único por cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del período de la misma pondrá fin al que se viniera disfrutando.

Esta excedencia y la regulada en el apartado anterior constituyen un derecho individual de los miembros de la carrera judicial. En caso de que dos de sus miembros generasen el derecho a disfrutarlas por el mismo sujeto causante, el Consejo General del Poder Judicial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con las necesidades y el funcionamiento de los servicios. [...]

.

Tal como sostiene la resolución impugnada y, de manera más pormenorizada, la resolución que desestima el recurso de reposición, el legislador ha establecido dos supuestos con una finalidad clara que, por su propia configuración, resultan recíprocamente excluyentes, una para el cuidado de hijos y otro para familiares dependientes por razón de edad (avanzada), enfermedad o accidente. Ambos pues están destinado a favorecer la conciliación laboral y familiar, pero en supuestos distintos delimitados de manera excluyente.

No ofrece dudas interpretativas el primero de ellos, de manera que el nacimiento o adopción de un hijo determina, por su mera ocurrencia, el derecho a solicitar una excedencia voluntaria hasta una duración máxima de tres años. Esta previsión específica supone sin género de dudas que ésta es la forma en que el legislador ha querido dar expresión a la conciliación laboral y familiar por razón de nacimiento o adopción de hijos, recogiendo así tanto las previsiones constitucionales y legales como la normativa supranacional en tal sentido.

El apartado e), por su parte, tiene otro objetivo y es el de permitir atender a diversas situaciones de incapacidad sobrevenida para cuidar de sí mismos por los familiares expresados en el precepto por las causas que se indican, edad, enfermedad o accidente. Y no resulta posible comprender en el supuesto de la edad la menor edad de los hijos hasta el momento en que éstos puedan ser autosuficientes por varias razones que brevemente exponemos a continuación.

- En primer lugar, porque la solicitud de excedencia en razón de la incapacidad para cuidar de sí mismos de los hijos menores ha sido ya contemplada de manera específica al prever en el apartado d) la excedencia por razón de nacimiento o adopción y hasta un máximo de tres años. De ello cabe deducir que si el legislador hubiese querido ampliar esta posibilidad hasta los seis años lo hubiera contemplado en este apartado dedicado de manera específica a los hijos.

- Los supuestos contemplados en el apartado e) tienen una clara homogeneidad, que no es sino la incapacidad sobrevenida para cuidar de sí mismos de los familiares comprendidos en el precepto. En efecto, ninguna aclaración es necesaria para los supuestos de enfermedad o accidente. Al mencionarse la edad como un supuesto asimilado a los anteriores parece lógico y natural entender que el legislador hace referencia a la dependencia por razón de edad avanzada, esto es, una causa sobrevenida como las otras dos, y no por la edad infantil, que ya ha sido contemplada en el apartado anterior, y que no tiene un momento claro en que pueda afirmarse que los niños son ya autosuficientes.

- Si el legislador hubiera deseado ampliar la excedencia para cuidar hijos hasta los seis años (u otra edad), es lógico pensar -como señala la parte demandada- que hubiera estipulado dicho plazo en el apartado d), en vez de dividir el supuesto en dos apartados, uno fijo de tres años y otro indeterminado por incapacidad para cuidar de sí mismos, lo que carece de lógica normativa.

- Finalmente, tampoco puede admitirse el argumento literalista de que la norma no dice nada que expresamente excluya la interpretación propuesta, la cual sería, en cambio, más acorde con la protección constitucional a la familia y con la normativa supranacional que se invoca. En efecto, dicho argumento puede operar en favor de la libre actuación de los ciudadanos, pero no puede tener igual virtualidad cuando se trata de opciones en ámbitos regulados en los que la Administración queda o puede quedar sometida a obligaciones positivas en función de la actuación de los particulares. Aquí se trata de la posibilidad de solicitar una excedencia voluntaria, y tal posibilidad está tasada a los supuestos contemplados por la norma, ya que tiene consecuencias en la organización judicial. Ello quiere decir que tales supuestos han de ser necesariamente interpretados en sus propios términos y de forma sistemática, tal como se ha hecho, y no bajo la perspectiva de que la literalidad de la Ley no excluye la interpretación propuesta. Pues bien, la interpretación sistemática lleva a excluir la aplicación a un mismo hijo de dos supuestos que se configuran con una ratio específica y diferenciada».

En términos similares se expresa la sentencia de esta Sección, también citada, de 2 de octubre de 2017 .

Lo que se acaba de exponer priva de consistencia al alegato esencial de la impugnación que se nos formula.

El Derecho de la Unión Europea tampoco sirve de apoyo a los razonamientos de la demanda.

Si se atiende a la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES -que deroga la Directiva 96/34/CE- hay que precisar que la misma es de aplicación conforme a las normas internas de trasposición o ejecución y es clara al conceder a los Estados miembros (Cláusula 2) la potestad de definir los límites del permiso parental en un periodo que va desde los cuatro meses hasta los ocho años de edad. Fue la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras la que traspuso esa Directiva y modificó el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores cuya redacción es similar a la de la LOPJ que nos ocupa. No puede entenderse en modo alguno que en la previsión de excedencia voluntaria del artículo 356 d) de la LOPJ -que, como ya se ha razonado, es el precepto aplicable al caso- el legislador español no haya ejecutado adecuadamente el Derecho de la Unión Europea.

Por simple exhaustividad de nuestra respuesta a todos los alegatos que se plantean añadiremos que no procedía dar la opción que esgrime la solicitante en su demanda por la sencilla razón de que en el caso no cabía otra excedencia voluntaria que la que se le concedió para el cuidado de su madre, al no ser admisible legalmente la solicitada para su hijo menor de siete años.

En efecto de la documental existente (folios 3 a 8 del expediente) complementada con el informe médico de la Fundación Jiménez Díaz (al folio 84 de los autos) resulta la improcedencia de reconocer a la actora la situación de excedencia voluntaria en primera anualidad para el cuidado de su hijo, al amparo del artículo 356 e) de la LOPJ . El Servicio de Personal, en el apartado sexto del informe que recoge la resolución de 24 de marzo de 2016 (folio 11 del expediente electrónico), lo motiva en forma expresa, en contra de lo que afirma la demanda, al razonar que «respecto del hijo menor" [...] "no se desprende que concurran los requisitos a los que se refiere el artículo 356 e) de la LOPJ que permitan que la magistrada sea declarada en situación de excedencia voluntaria». Esa resolución en nada perjudica a la recurrente porque hubiera sido absurdo pedirle que ejercitase una opción que, caso de ejercerse como ahora se defiende, habría abocado a una denegación total de lo que solicitaba.

Tampoco resulta atendible la alegación de que habría habido una modificación del acuerdo firme de 29 de diciembre de 2010. Debemos dar nuevamente la razón al informe del servicio de personal cuando expresa (folio 12 del expediente) que, además del cuidado su hijo mayor, se le concedió en él a la actora una excedencia para el cuidado de su madre, como parece desprenderse del propio escrito de petición de la actora, al folio 3 del expediente electrónico, que ha de estar a sus propios actos.

Las restantes peticiones de la demanda merecen también una desestimación.

Acierta la resolución del recurso de reposición en que existe una carencia sobrevenida de objeto del recurso en lo relativo a la reducción de jornada, dado que la actora ha cambiado voluntariamente de destino pasando al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de los de Getafe, lo cual no recibe más alegato en la demanda que la pertinencia de que se adapte la reducción al nuevo puesto, sin mayores precisiones. Por lo expuesto deben decaer por inconsistencia las quejas sobre trato desfavorable. Todo ello, como reza el acuerdo de 21 de marzo de 2016 "sin perjuicio de que una vez que la magistrada reingrese al servicio activo pueda solicitar la reducción de jornada que considere oportuna".

En cuanto a la fecha de concesión del 12 de abril de 2016, que se recoge en los acuerdos impugnados, es precisamente la que consta que solicitó la actora en su petición, y subrayando además la fecha en su escrito, razonando en él que se debe a sus circunstancias personales (folio 3 del expediente). No es necesario un razonamiento extenso para recordar que el artículo 356 e) de la LOPJ establece que el periodo de excedencia será único para cada sujeto causante, lo que concuerda, por cierto, con lo dispuesto en el artículo 89.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Las resoluciones impugnadas adoptan, sin embargo, el criterio de poder fraccionar el periodo de disfrute de las excedencias, como se razona en las resoluciones impugnadas con cita de precedentes del propio Consejo.

A la luz de esta concesión en los acuerdos impugnados y circunstancia legal es obvio que la Sala no puede corregir lo que ahora se califica como error por la recurrente, debiendo estar a la fecha indicada, y como inicio de la segunda anualidad. Consideramos que, a la luz de lo que venimos diciendo, es claro que no resultan atendibles las críticas que se efectúan en la demanda sobre un supuesto trato poco favorable a la conciliación de la vida familiar o de una discriminación por razón de sexo en la que ni se precisa término alguno de comparación ni se razona arbitrariedad alguna.

Lo expuesto conduce a una desestimación íntegra de todas las pretensiones y alegatos del recurso.

En aplicación de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas a la parte recurrente, por las mismas razones expresadas en las sentencias de 4 de mayo de 2018 y 2 de octubre de 2017 , y porque los escritos rectores del proceso son anteriores a dichas sentencias.