ATS 632/2018, 12 de Abril de 2018

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2018:6658A
Número de Recurso2993/2017
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución632/2018
Fecha de Resolución12 de Abril de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 632/2018

Fecha del auto: 12/04/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2993/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: PBB/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2993/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 632/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 12 de abril de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª), se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 44/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 205/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cieza, por la que se condenó a Gines como autor de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.

Asimismo, se condena a indemnizar a Joaquín en la suma de 77.000 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, Gines , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Valentín Ganuza Ferreo, formuló recurso de casación con base en siete motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 251.2 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 29 y 116, todos ellos del Código Penal ; 5) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 21.6 y 66.1.1 del Código Penal ; 6) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española ; y 7) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 130 , 131 y 132 del Código Penal .

TERCERO

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

  1. Cuestiona la existencia de prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. De forma detallada, denuncia la ilicitud de la grabación reproducida en el acto del juicio; sostiene que la misma supuso la conculcación del derecho a no prestar declaración y a no confesarse culpable. Además, considera que se ha producido una conculcación del principio de igual de armas al haber presentado la acusación particular la conversación al inicio del acto del juicio, cuando debió ser aportada en fase de instrucción, lo que hubiera permitido comprobar su autenticidad y la falta de manipulación de la grabación.

  2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ) que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

    Recordábamos en STS 652/16, de 15 de julio la doctrina de esta Sala respecto a la licitud de la grabación de las conversaciones entre particulares. Así, se recoge: «En primer lugar, parece existir consenso en que la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

    En segundo lugar, también existe consenso en que no vulneran el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

    En tercer lugar, existe una mayor polémica en lo que se refiere a la posible vulneración del derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, que recoge el principio " nemo tenetur ". El planteamiento restrictivo de la STS citada en el caso actual por la parte recurrente, STS 178/96, de 1 de marzo , que considera que la utilización de estas grabaciones vulnera el citado derecho fundamental, no ha sido seguido de modo generalizado por la doctrina jurisprudencial, que matiza diversos supuestos. La doctrina criticó esta resolución aduciendo que los derechos a guardar silencio, a no declarar contra si mismo y a no declararse culpable son garantías constitucionales que despliegan sus efectos en relación con las declaraciones del imputado ante la Autoridad o sus agentes ( STC 197/95, de 21 de diciembre o STC 313/97, de 2 de octubre ), por lo que no deben aplicarse a manifestaciones realizadas entre particulares y fuera del procedimiento.

    La propia STS número 421/2014, de 16 de mayo , ya citada, que sigue el criterio de la STS 178/96 , destaca la diferencia que concurre en el caso entonces enjuiciado precisamente porque "se dan en el caso unas circunstancias especiales o singulares, habida cuenta que no se está ante un supuesto en el que sean las autoridades o agentes estatales los que obtienen al declaración, excluyéndose así la relación Estado/ciudadano que es el ámbito natural donde operan los derechos fundamentales", lo que permite entender que los casos de invalidez deben reservarse, en realidad, para los supuestos de grabaciones realizadas por la autoridad o sus agentes, como sucede por ejemplo en la STS de 9 de noviembre de 2001 , también citada en la anterior resolución, en la que las grabaciones subrepticias se realizaron directamente por dos agentes de la Guardia Civil.

    La STS, que también citamos, núm. 298/2013, de 13 de marzo , señala expresamente que "Muy diferente sería el supuesto si lo que se hubiese buscado es desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad) una "confesión" extraprocesal arrancada mediante engaño". De lo que podemos concluir que conforme a la doctrina jurisprudencial si estarían afectadas de nulidad las grabaciones realizadas engañosamente por agentes de la autoridad a modo de confesión extrajudicial, por vulnerar el derecho constitucional a no confesarse culpable, pero no en las relaciones privadas.

    El análisis de la doctrina del TEDH permite constatar que al examinar el derecho a no autoincriminarse deben tomarse en consideración diversos factores. La naturaleza y grado de la compulsión utilizada para obtener la prueba, el peso del interés público en la investigación y castigo del delito en cuestión (proporcionalidad), la existencia de otras garantías en el procedimiento y el uso que se ha dado al material obtenido.

    En relación con este último punto, es de destacar que la mayoría de la doctrina jurisprudencial relativa a esta materia, prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión. Generalmente, incluido en los supuestos en que no se consideran válidas las grabaciones, se parte de la base de que son válidas las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las manifestaciones del inculpado. Declaraciones que se confirman o ratifican con el contenido de las grabaciones, tomando el Tribunal siempre en consideración la buena fe (carencia de ardides) y el grado de coerción concurrentes.

    Por ejemplo, en la sentencia 45/2014, de 7 de febrero, esta Sala argumentó que aunque se admitiera la tesis del recurrente, relacionada con la infracción del derecho a no confesarse culpable, lo cierto es que las mismas personas que se hallaban presentes durante el desarrollo de la conversación que fue objeto de grabación testimoniaron en el plenario y fueron preguntadas por las partes acerca de todo aquello que fue considerado de relevancia para las respectivas pretensiones, ofreciendo al Tribunal "a quo" los elementos necesarios para respaldar el juicio de autoría más allá de toda duda razonable. No se ha vulnerado, pues, el derecho del acusado a no confesarse culpable y el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 Lecrim ).»

  3. Relatan los hechos declarados probados que Gines , en su condición de administrador único de la mercantil Courbe SL, pacto de forma verbal un contrato de permuta de solar a cambio de obra futura con Joaquín , propietario de la parcela señalada con el número NUM000 en el Polígono de Ejecución n° NUM001 del término municipal de Fortuna, CALLE000 n° NUM002 ; en la que dicho acusado como promotor inmobiliario construiría ocho viviendas con sus respectivas plazas de garaje y trasteros.

    El acusado con fecha 30 septiembre de 2005 otorgó escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal en cuyo Exponente I se hace constar que la parcela de terreno para edificar "pertenece en pleno dominio a la mercantil Courbe SL por compra por su representante a Joaquín en virtud de escritura, otorgada ante mí el día de hoy y con carácter previo a la presente, se halla pendiente de inscripción".

    Con fecha 30 septiembre 2015 el acusado Gines actuando en su propio nombre como fiador solidario y como prestatario e hipotecante en nombre y representación de la mercantil Courbe SL otorgó con la Caja de Ahorros del Mediterráneo escritura de ocho préstamos con garantía hipotecaria por un importe global de 624.000 € con destino a la construcción de las fincas descritas.

    No obstante el acuerdo verbal de permuta, las partes suscribieron un contrato de compraventa. Así con fecha 3 octubre 2005 se suscribió contrato privado de compraventa por el que la mercantil Courbe SL vende a Joaquín y a Amanda , que aceptan, el piso, plaza de garaje y trastero descrito en el expositivo segundo del presente contrato estableciéndose como precio de venta del piso, la cantidad de 60.702,22 € IVA no incluido.

    Con fecha 5 octubre 2010 el acusado Gines en representación de la mercantil transmitente Courbe SL, otorgó escritura de venta de la vivienda situada en la planta NUM003 de la CALLE000 en el término municipal de Fortuna (Murcia), departamento n° NUM002 con una superficie construida de 94,25 metros cuadrados, superficie útil 82,80 metros cuadrados, con anejos en la planta de NUM004 (9,90 metros cuadrados) y trastero (4,70 metros cuadrados) a favor de Joaquín y de Joaquina , por precio de 69.444,45 € más IVA, "cantidad que la parte transmitente ha recibido íntegramente del adquirente antes de este acto" y en la que dicho acusado en su condición de parte vendedora declara que la vivienda objeto de compraventa se halla sin cargas ni arrendatarios, haciéndose entrega y tradición de la finca descrita a la parte compradora.

    Con anterioridad al otorgamiento de la escritura de venta de fecha 5 de Octubre de 2010, la totalidad de la finca está gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo para responder por la suma de 87.000 € más intereses, gastos y costas, constituida en la inscripción segunda del Registro de la Propiedad de Cieza n° 2, de fecha 7 diciembre 2005 y, además presentaba a dicha fecha las siguientes cargas: embargo preventivo a favor de la entidad Suministros Fenoll SL en reclamación de 11.646,34 € de principal más intereses de demora, gastos y costas, anotación de fecha 24 noviembre 2009 en virtud de juicio cambiario nº1062/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cieza y, anotación de embargo ejecutivo a favor de la entidad Hormigones Orxeta SL en reclamación de 18.235,47 € de principal más intereses de demora, gastos y costas.

    Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: las declaraciones del recurrente, declaración del querellante, testifical, soporte de CD recogiendo una conversación entre particulares y la documental que obra en la causa.

    La Sala de instancia considera que es un hecho reconocido por el querellante y el acusado que habían alcanzado un pacto verbal de permuta del solar a cambio de obra futura, concretando el querellante que el pacto verbal acordado era la cesión del solar a cambio del piso y 36.000 €, hecho que confirma el acusado. Asimismo, no es cuestión controvertida que el pacto se formalizó como compraventa, en los extremos reflejados en los documentos. Así, en la escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal de fecha 30 septiembre de 2005 se hace constar que la parcela de terreno objeto del procedimiento pertenece en pleno dominio a la mercantil Courbe SL por compra por su representante a Joaquín (folios 19 y ss). Asimismo, obra en las actuaciones (folio 14 y 15) contrato privado de compraventa del piso al que hacía referencia el acuerdo verbal alcanzado; y, a los folios 42 y siguientes, obra el otorgamiento de escritura de compraventa. En dicha escritura la mercantil Courbe SL, representada por el acusado, vende y transmite al querellante y a su entonces pareja la vivienda objeto de litigio por un precio total, con repercusión del IVA, de 75.000 €, cantidad que según se declara la parte transmitente ha recibido íntegramente de la adquirente antes de este acto y, en la que la parte vendedora declara que la finca objeto de la presente escritura "se halla sin cargas ni arrendatarios y al corriente en el pago de contribuciones e impuestos", haciéndose entrega y tradición de la finca descrita a la parte compradora.

    A continuación, la Sala considera acreditado documentalmente, conforme a los folios 113 y siguientes, que el acusado en su propio nombre y derecho como fiador solidario y como prestatario e hipotecante, en nombre y representación de la mercantil Courbe SL y como parte prestamista, Caja de Ahorros del Mediterráneo, otorgan con fecha 30 septiembre de 2005 escritura de préstamo con garantía hipotecaria, comprendiendo entre las fincas, la que debía entregarse al querellante. Asimismo, consta documentalmente acreditado que, en el año 2009, se procedió a efectuar varias anotaciones de embargo sobre la finca controvertida.

    El acusado sostiene que al tiempo del otorgamiento de la escritura de venta no tenía conocimiento de la existencia de las cargas, pues eran sus asesores quienes se encargaban de toda la documentación. La Sala descarta dicha declaración porque se contradice con el hecho de haber sido él quien otorgó la escritura de constitución del préstamo hipotecario para la ejecución de la promoción inmobiliaria. Además, llegó a admitir en el acto del juicio que en los años 2008 y 2009 tenía conocimiento de algunas reclamaciones por parte de las mercantiles Suministros Fenoll y Hormigones Orxeta SL.

    Conclusión de la Sala que ha de estimarse lógica y conforme a las máximas de la experiencia. El recurrente participó en la constitución de la carga hipotecaria y tenía conocimiento de las reclamaciones que diversas empresas estaban realizando, tal y como el mismo reconoció en el acto del juicio. De dichos extremos, no cabe sino suponer que en el momento de la firma de la escritura pública tenía conocimiento de las cargas y gravámenes que pesaban sobre la finca, máxime si se tiene en cuenta que era el administrador único de la entidad; esto es, era la persona que representaba a la Sociedad y a la que se le comunicarían todas las reclamaciones y resoluciones judiciales en las que se acordaban los embargos.

    Además, la Sala de instancia constata que la declaración del recurrente se encuentra en contradicción con el contenido de la grabación aportada por la querellante al inicio del juicio oral, en formato CD, sobre la reunión que el querellante junto con sus hermanas mantuvo con el acusado con posterioridad a la formalización de la escritura pública. Dicha grabación fue escuchada en el acto del juicio, reconociendo la Sala de instancia sin ningún género de duda la voz del acusado y del resto de los intervinientes. En dicha conversación el acusado admite que tenía conocimiento de las cargas, y que su idea era solucionarlo.

    El recurrente cuestiona la aportación de dicha grabación al procedimiento por considerar que vulnera su derecho a no confesarse culpable y por ausencia de control de la autenticidad de la grabación, así como por el hecho de no haberla presentado con anterioridad al acto del juicio.

    Tal y como hemos señalado anteriormente, no se vulneró ningún derecho fundamental con la admisión de la prueba de la grabación de la conversación. Respecto a la falta de control y acreditación de la autenticidad de la grabación, se trata de un tema de fiabilidad de la grabación y no de su ilicitud, tal y como esta Sala ha manifestado en STS 517/16, de 14 de junio : «que una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada. Corresponde al Tribunal determinar si esa posibilidad debe descartarse in casu y le merece fiabilidad, o no».

    La Sala de instancia indica que la acusación particular aportó la grabación de la conversación en formato CD al inicio del acto del juicio oral; grabación a la que se dio audición en la Sala, con sometimiento a los principios de contradicción e igualdad entre las partes; asimismo, la Sala reconoció sin ningún género de duda la voz del acusado y del resto de los intervinientes. Pese a las objeciones efectuadas por el recurrente, la aportación de la grabación en soporte CD al inicio del juicio es conforme con lo dispuesto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y respecto a la falta de autenticidad, no hay el más mínimo indicio de que se haya tergiversado la grabación, o se hayan efectuado supresiones que modifique el sentido de la conversación mediante su descontextualización o amputación de fragmentos que cambiarían su entendimiento, ni el recurrente ha señalado indicio alguno en tal sentido. Por lo demás, varios de las personas que intervinieron en la conversación, el querellante y dos de sus hermanas, declararon en el acto del juicio, reconociendo el contenido de la conversación.

    En definitiva, de todo lo expuesto, cabe concluir la validez y licitud de la grabación de la conversación y la correcta valoración que la Sala ha efectuado de la misma. En todo caso, cabe significar que, al margen de la grabación, el cuadro probatorio analizado por la Sala de instancia permite prescindir de la misma.

    De conformidad con lo expuesto, no es dable la infracción denunciada ya que el Tribunal a quo fundó el fallo condenatorio en la prueba de cargo expuesta, que fue lícitamente obtenida, válidamente aportada al proceso, racionalmente valorada conforme a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, y considerada como bastante a fin de fundar el fallo condenatorio, por lo que la conclusiones expuestas por el por el Tribunal de instancia no pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas y, por tanto, tampoco pueden ser objeto de censura casacional.

    Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 251.2 del Código Penal .

  1. El recurrente cuestiona la concurrencia de perjuicio patrimonial al querellante y la existencia del elemento subjetivo, sosteniendo que no conocía la existencia de las cargas y gravámenes.

  2. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 218/2016, de 15 de marzo y la STS 810/16, de 28 de octubre , que una jurisprudencia constante recuerda que son elementos de este delito de estafa impropia: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente (...) En esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultando" la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. El engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real; porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes.

  3. El motivo ha de inadmitirse.

La parte recurrente no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito en el anterior razonamiento jurídico. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos, al que nos remitimos.

En todo caso, no es viable la denuncia de infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 251.2 del Código Penal , por cuanto en los hechos enjuiciados concurrieron todos los elementos propios del delito de estafa impropia. El recurrente ocultó la existencia de los gravámenes y cargas que pesaban sobre la vivienda al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de venta de fecha 5 de octubre de 2010. El elemento subjetivo que el recurrente cuestiona se evidencia de la participación del recurrente, como recogen los hechos probados, tanto en la escritura de constitución de la hipoteca, como en la escritura de compraventa. En cuanto al perjuicio económico, dicha cuestión es objeto de análisis en el razonamiento jurídico sexto, a cuyo contenido nos remitimos.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El motivo tercero se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

  1. Afirma que se ha vulnerado el principio acusatorio al calificar las acusaciones los hechos como un delito de estafa del artículo 250 del Código Penal y, sin embargo, se le condena por un delito del artículo 251.1 del Código Penal .

  2. En cuanto al respeto al principio acusatorio, recordábamos en STS de 18 de julio de 2017 que «el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación (...) El principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación, y por extensión; estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el artículo 24 CE , tiene su regla de oro en la existencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

    1. Que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

    2. Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que de todos los elementos del delito sancionado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

    En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse"».

  3. La aplicación de la anterior doctrina lleva a la inadmisión del motivo.

    La Sala de instancia considera que los hechos son constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal y no de un delito de estafa agravada formulado por la acusación particular; dado que el engaño se ha concretado en la ocultación de las cargas y gravámenes que pesaban sobre el inmueble.

    En el presente supuesto ha de descartarse la inexistencia de un quebranto del principio acusatorio, considerando para ello que todos los elementos fácticos que sirven de soporte a la calificación acusatoria que fue finalmente acogida por el Tribunal (la venta del inmueble ocultando la existencia de gravámenes, así como el conocimiento de dicho extremo), se encontraban ya reflejados en el escrito de calificación provisional de la acusación particular y fueron oportunamente conocidos por la defensa. Por lo demás, estamos ante delitos homogéneos, tal y como se ha pronunciado esta Sala en STS 1305/09, de 22 de diciembre .

    Como señalábamos en ATS de fecha 21 de mayo de 2015 : "la existencia de la hipótesis contenida en el art. 251. 2 CP se superpone ampliamente con la del delito de estafa y, consecuentemente, no cabe admitir, que haya sido vulnerado el principio acusatorio".

    Procede de inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 29 y 116, todos ellos del Código Penal .

  1. Sostiene que no pude ser considerado autor del delito de estafa impropia dado que no actuó dolosamente al no ser conocedor de la existencia de las cargas sobre la finca. El se limitó a efectuar la firma para la obtención de la financiación, siendo otros los que se encargaban de la gestión jurídica de la mercantil. Sostiene que estas personas son los autores mediatos del ilícito penal.

  2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

  3. El motivo no puede prosperar. El recurrente se aparta del cauce casacional empleado y de la intangibilidad de los hechos probados. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos, al que nos remitimos.

Desde el punto de vista de infracción de ley la calificación de los hechos es ajustada a Derecho, en los mismos se recoge que el acusado firmó la escritura pública de compraventa de 5 de octubre de 2010 en representación de la mercantil transmitente, Courbe S.L.; escritura en la que se declara que la finca objeto de venta se hallaba libre de cargas. El recurrente era conocedor de que esta última afirmación no se ajustaba a la realidad dado que había otorgado la escritura de constitución del préstamo hipotecario, para la ejecución de la promoción inmobiliaria: en el que se establecía que la finca habría de responder por la suma de 87.000 euros, más intereses, gastos y costas.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 21.6 y 66.1.1 del Código Penal .

  1. Denuncia que no se haya estimado la atenuante de dilaciones indebidas, pese a que la causa se inició por querella el 6 de octubre de 2012. Refiere como periodos de paralización el comprendido desde el auto de procedimiento abreviado, el 12 de junio de 2014, hasta el 23 de marzo de 2015 en el que se presenta escrito de calificación por el Ministerio Fiscal. Además, señala que desde la presentación del escrito de defensa hasta que se señaló la fecha del juicio transcurrió más de un año. Sostiene que se tratan de retrasos injustificados y que no se justifican con la complejidad de la causa.

  2. Como hemos dicho en la STS 699/2016 de 9 de septiembre , la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

    Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

    Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6 ).

  3. Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, el motivo no puede prosperar. No hay presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante. El propio artículo 21. 6º del Código Penal exige que la dilación sea extraordinaria.

    En el presente caso, si bien a la vista de los periodos señalados puede considerarse que existe una cierta ralentización en los trámites, no se aprecia una paralización extraordinaria, que justifique la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, incluso en su grado simple.

    En todo caso, la apreciación de la atenuante simple carecería de trascendencia material por cuanto la sentencia impone al recurrente la pena en su mitad inferior.

    Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

SEXTO

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española .

  1. Sostiene que la Sala de instancia no ha motivado de forma suficiente y clara la responsabilidad civil derivada del delito. Comienza afirmando la existencia de un error material a la hora de referirse al precio de la compraventa estipulado en la escritura pública. Precio que si bien se recoge de forma correcta en el fundamento de derecho quinto -75.000 euros-, posteriormente, se recoge de forma equivocada tanto en el fundamento de derecho sexto como en el fallo donde se hace alusión a 77.000 euros.

    Asimismo, cuestiona que se fije cuantía alguna de responsabilidad civil dado que el negocio realmente efectuado fue una permuta, aunque se formalizó como si fuera una compraventa; y por ello refiere que no se efectuó pago alguno por la compraventa de la vivienda. A todo ello, añade que en todo caso la responsabilidad tendría que limitarse a cubrir la carga hipotecaria viva; si bien, concluye que al no haberse determinado la mimas debe declararse que no ha lugar a la condena en concepto de responsabilidad civil.

  2. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional -por todas STC 107/2011, de 20 de junio de 2011 - que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

  3. El motivo ha de inadmitirse.

    Respecto al error material apuntado, en su caso deberá ser solicitado al Tribunal de instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo arts. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267.2 de la LOPJ .

    Apreciada la responsabilidad penal del recurrente, debe proceder a reparar los daños y perjuicios que se derivan del hecho delictivo. La Sala fija el perjuicio en la cantidad estipulada en el contrato de fecha 5 de octubre de 2010 como precio de la venta del inmueble, dado que el acuerdo al que se había llegado entre las partes fue el solar a cambio del piso y 36.000 euros.

    Decisión de la Sala que ha de ratificarse en esta instancia. Es claro que aun cuando el querellante no haya pago precio alguno por la vivienda, sí que aportó el solar y se convino con el recurrente que además de percibir una suma de dinero recibiría una vivienda, que fue valorada en el contrato suscrito entre las partes el 5 de octubre de 2010 en 75.000 euros.

    El perjuicio al querellante, negado por el recurrente, es notorio por cuanto la vivienda se encontraba en el momento del referido contrato gravada con una hipoteca para responder por 87.000 euros, más intereses, gastos y costas, además de contar con otras dos anotaciones de embargo por más de 29.000 euros.

    El recurrente sostiene que el perjuicio debe ser el de las cargas que pesan sobre el bien, pero no justifica que éstas hayan sido canceladas en todo o en parte; o en qué medida y cuándo van a serlo por lo que, sin duda, podrían conducir a la privación del bien.

    Como afirmábamos en la STS 39/11, de 1 de febrero , en estos casos el prejuicio viene determinado por la privación del bien adquirido, por lo que la fijación de la responsabilidad fijada por la sentencia recurrida es ajustada a derecho.

    Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 130 , 131 y 132 del Código Penal .

  1. Sostiene que el delito se cometió a la firma del contrato privado, firmado el 3 de octubre de 2005, en el que se ocultaron las cargas. Y dado que no se presentó querella hasta octubre de 2012, los hechos estarían prescritos.

  2. Es de aplicación la doctrina señalada en el razonamiento jurídico cuarto.

  3. El motivo ha de inadmitirse.

La sentencia recurrida condena al acusado porque al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de venta, de fecha 5 de octubre de 2010, ocultó la existencia de los gravámenes y cargas que pesaban sobre la vivienda. El recurrente afirma que el delito se cometió con la firma del contrato privado; en el que se ocultaron las cargas. Con ser cierto dicho extremo, no se puede desconocer que el 5 de octubre de 2010 otorgó la escritura pública en la que, de nuevo, volvió a ocultar la existencia de los gravámenes que pesaban sobre la vivienda. Bien consideremos que estamos ante un delito continuado o ante la novación del engaño, será este último acto el que hemos de tomar en consideración como dies ad quo a efectos de apreciar la prescripción. La querella se presentó en octubre de 2012, acordándose la incoación de diligencias previas en diciembre de 2012. El delito por el que ha sido condenado tiene una pena de prisión de uno a cuatro años, correspondiéndole una prescripción ex artículo 131.1 del Código Penal de cinco años; plazo que no había transcurrido desde la comisión de los hechos y la incoación del procedimiento.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen al recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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