ATS, 17 de Mayo de 2018

Con fecha 18 de septiembre de 2017 se dictó sentencia por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo , cuya parte dispositiva dice: «1. Estimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación legal del Fondo de Garantía Salarial, contra la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación nº 155/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid , en autos núm. 1395/2012. 2. Casar y anular la sentencia recurrida y confirmar la sentencia de instancia. 3. Sin costas.».

Por la letrada Dª. Teresa Lourdes Aguirre García en nombre y representación de D. Raimundo y 55 más, el 6 de noviembre de 2017 presentó escrito formulando incidente de nulidad de actuaciones y solicitando se acuerde la nulidad de la sentencia de 18 de septiembre de 2017 . Admitido a trámite el incidente, se dió traslado del mismo a las partes personadas, presentando escrito de impugnación el Abogado del Estado en nombre del FOGASA. Se dió traslado al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del incidente.

La doctrina sobre el incidente que nos ocupa se resume en cuanto aquí interesa diciendo:

1. El excepcional incidente de nulidad de actuaciones se configura, especialmente, en el art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), en redacción dada por la Disposición final primera de la Ley Orgánica 6/2007, de 24-mayo , estableciendo que: " 1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ".

2. Es reiterada doctrina de esta Sala (entre otros muchos, AATS/IV 8-octubre-2009 -rcud 2215/2008 , 19-marzo-2014 -rcud 3287/2012 ), que " el incidente de nulidad no constituye el cauce procesal adecuado para proceder a un nuevo examen que permita declarar la nulidad de la resolución litigiosa, en cuanto, bajo el cauce formal de un incidente de nulidad, lo que se pretende realmente es establecer, unilateralmente, una nueva y distinta valoración jurídica a la realizada por la Sala de casación ".

3. Como recuerda, entre otros, el ATS/IV 26-marzo-2014 (rcud 11/2013 , Pleno), el Tribunal Constitucional, -- como se refleja, entre las más recientes, en la STC 9/2014 de 27 de enero (BOE 25-02-2014) --, viene elaborando una doctrina sobre el incidente de nulidad de actuaciones, de la que es dable destacar la relativa a:

1. La función institucional que cumple el incidente excepcional de nulidad de actuaciones como instrumento de tutela de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, resaltando que ya la STC 107/2011, de 20 de junio , expresa que en el incidente de nulidad « se plasma la opción del legislador, en el ejercicio de la habilitación que constitucionalmente le confiere el art. 161.1 b) CE , en relación con su art. 53.2, por una nueva configuración del recurso de amparo, toda vez que, en principio, tras la reforma llevada a cabo la mera lesión de un derecho fundamental o libertad pública tutelable en amparo ya no será por sí sola suficiente para admitir el recurso, pues es imprescindible, además, su especial trascendencia constitucional, frente a la configuración por la que esencialmente se caracterizaba en su anterior regulación, en tanto que recurso orientado primordialmente a reparar las lesiones causadas en los derechos fundamentales y libertades públicas del demandante susceptibles de amparo » y añade: « De esta forma, se configura por el legislador el sistema de garantías de los derechos fundamentales encomendado a los Jueces y Tribunales como guardianes naturales y primeros de dichos derechos ( STC 227/1999, de 13 de diciembre ...), a los que confiere un mayor protagonismo en su protección (ampliación del incidente de nulidad de actuaciones), y culminado por el Tribunal Constitucional que, además de garante último, es su máximo intérprete ( arts. 53.2 y 123 CE y 1.1 LOTC ) ».

2. Resalta y advierte, cuando se denuncian vicios de la sentencia no controlables por ulteriores recursos, que " las decisiones de inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones, cuando es procedente su planteamiento, implican la preterición del mecanismo de tutela ante la jurisdicción ordinaria, lo cual resulta más grave en supuestos, como el presente, en que estamos ante una Sentencia de única instancia firme, por lo que el único mecanismo de tutela ordinaria de los derechos fundamentales vulnerados en el proceso a quo, singularmente las referidas a vicios de la Sentencia, es precisamente el incidente previsto en los arts. 241 LOPJ y 228 LEC ".

3. Destaca la función de este incidente en temas relativos a la incongruencia de la sentencia, razonando que « constituye un remedio destinado a reparar los defectos de la resolución no recurrible que originen cualquier vulneración de un derecho fundamental, entre ellos, la incongruencia omisiva en que puedan incurrir las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 28/2004 , de 4 de marzo...; 235/2005 , de 26 de septiembre...; y 155/2007, de 18 de junio ...). Del mismo modo, hemos señalado en varias ocasiones ( SSTC 174/2004 , de 18 de octubre...; 268/2005 , de 24 de octubre... y 288/2005, de 7 de noviembre ...), que el incidente de nulidad constituye un medio igualmente idóneo para denunciar la incongruencia que el establecido en el art. 215.2 LEC , precepto que recoge la posibilidad de solicitar el complemento de las «sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso »».

4. Recuerda el papel de los jueces ordinarios como primeros garantes de los derechos fundamentales, razonando que « el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios, acentuando su función como primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria, debe ser puesta en conexión con la especial trascendencia constitucional a que hizo referencia la STC 43/2010, de 26 de julio ..., al afirmar que «el incidente de nulidad de actuaciones era un instrumento idóneo para la tutela del derecho fundamental en cuestión, y que su resolución debía tener presente que -de no tener el caso trascendencia constitucional- se trataría de la última vía que permitiría la reparación de la vulneración denunciada» ».

5. Establece que « no puede considerarse el incidente como un mero trámite formal previo al amparo constitucional sino como un verdadero instrumento procesal que, en la vía de la jurisdicción ordinaria, podrá remediar aquellas lesiones de derechos fundamentales que no hayan «podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario» ( art. 241.1 LOPJ ), en los términos literales que reconoce la invocada STC 153/2012 ».

6. Sienta que « En definitiva, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley y su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el art. 241.1 LOPJ , que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Una deficiente protección de los derechos denunciados por parte del órgano judicial puede dejar al recurrente sin ningún tipo de protección en aquellos casos en los que las vulneraciones en las que supuestamente incurriera la resolución impugnada a través del incidente de nulidad de actuaciones, carecieran de trascendencia constitucional ».

7. Configura la función a realizar por los Tribunales ordinarios en este incidente, señalando que « el órgano judicial debe, salvo que se den las causas de inadmisión de plano, en el que podrá realizarse una motivación sucinta ( art. 241.1 LOPJ ), realizar una interpretación no restrictiva de las causas de inadmisión, tramitar el incidente y motivar, en cualquier caso, suficientemente su decisión, de lo que resulta la especial trascendencia constitucional de este recurso conforme al art. 50.1 b) LOTC ».

1. El presente incidente de nulidad de actuaciones que por D. Raimundo y 55 más se interpone contra nuestra sentencia del pasado 18 de septiembre de 2017 , pretende la anulación de esa resolución y la confirmación de la sentencia de suplicación que en ella se casa y anula, al entender que se han violado los principios de igualdad y no discriminación en la aplicación de la ley y a la tutela judicial efectiva, violaciones que conllevarían la estimación de su pretensión de nulidad y la confirmación de la sentencia de suplicación.

El incidente se articula en torno a dos motivos que inciden en la vulneración del artículo 24 de la Constitución por entenderse que la sentencia cuya nulidad se pide no debió entrar a conocer del fondo del asunto para privarle del derecho ya reconocido por silencio administrativo y en segundo lugar incurrir en incongruencia omisiva por no haberse examinado, ni resuelto, en ninguna de las instancias las alegaciones relativas a que el silencio administrativo positivo obligaba a desestimar las obligaciones del FOGASA y constituía una causa de inadmisión de su recurso.

Obsérvese que escrito que nos ocupa no contiene ningún motivo dedicado al examen de las violaciones del principio de igualdad y no discriminación que esporádicamente hace en los antecedentes y suplico de su escrito y aisladamente en el desarrollo del mismo, pero sin razonar en que consiste la desigualdad que se alega. Parece ser que se refiere a que el FOGASA dejó que ganara firmeza una sentencia relativa a trabajadores en la misma situación que los afectados por este proceso. Pero si es así, estas alegaciones no son de recibo: porque ni era posible estimar la excepción de cosa juzgada que la parte no alegó, pues la identidad subjetiva no existía, ni una sentencia de un TSJ vinculada a este Tribunal, ni, lo que es más importante, la igualdad se puede conseguir a través de la ilegalidad, esto es dictando una sentencia contraria a la norma legal aplicable y a la interpretación jurisprudencial de la misma. En efecto, la modificación operada por la Ley 38/2011 en el artículo 33 el ET en nada varió la responsabilidad del FOGASA en los particulares controvertidos en este proceso, como razona nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2017 con argumentos que damos por reproducidos, motivo por el que no existió aplicación retroactiva de esa ley a los trabajadores demandantes, quienes no pueden pretender una interpretación diferente en su beneficio, so pretexto de que trabajadores de otra empresa la obtuvieron, pues no pueden pretender un trato más favorable que el que legal y jurisprudencialmente recibían la gran mayoría de los trabajadores antes y después de la reforma del art. 33 del ET por la Ley 38/2011, por cuanto, cual se dijo antes, no es lícito pretender una ilegalidad para conseguir la igualdad, porque la comparación no debe hacerse con quien erróneamente obtuvo una prestación superior a la debida, sino equiparándose a la mayoría de los trabajadores que solicitan una prestación de garantía similar y la obtienen por la cuantía que legal y jurisprudencialmente les corresponde.

2. Del farragoso primer motivo de nulidad parece desprenderse que el derecho de defensa de la parte, ex artículo 24 de la Constitución , lo vulneró la sentencia de esta Sala al entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida privándola de derechos ya reconocidos y dictando una resolución arbitraria. Esa arbitrariedad se habría cometido por entrar a conocer de la problemática que planteaba el recurso del FOGASA, sin rechazar o inadmitir de plano el recurso por la fuerza vinculante del llamado "silencio administrativo positivo. Sostiene que la alegación del "silencio positivo" no es una excepción de fondo, sino una causa de inadmisión que debe estudiarse con preferencia, porque impide el examen de otras cuestiones relativas a la legalidad del acto presunto, sin necesidad de que su alegación requiera de unas formas especiales, cual requiere nuestra sentencia, pues, se trata de la exigencia de un formalismo enervante, formas que no son exigibles cuando se alegan instituciones jurídicas cuyo contenido y efectos son de sobra conocidos por las partes y por el Tribunal, lo que hacía innecesaria la cita de la norma y su examen, máxime cuando en el "recurso de suplicación" se habían reproducido dos sentencias del TSJ que contenían esa fundamentación legal y subsanaban el defecto formal del recurso. Formalismo enervante del que era muestra también entender que la alegación del silencio positivo era una cuestión nueva por no haberse formulado en suplicación como motivo independiente, conforme al art. 196-2 de la LJS, máxime cuando en el motivo segundo del recurso de casación se había hecho referencia a esta cuestión, pues este "complejo motivo segundo tenía dos hilos argumentativos y dos causas o submotivos", el segundo relativo al silencio administrativo con cita de dos sentencias del TSJ.

   No puede accederse a la nulidad interesada en este motivo por las siguientes razones:

   Primera. El de suplicación, es un recurso extraordinario que se da por las causas y motivos que propongan las partes cuyas alegaciones delimitan el debate y debe ceñirse a las cuestiones examinadas y resueltas por la sentencia de instancia revisando su acierto en la valoración de los hechos probados y en la interpretación de las normas jurídicas aplicables a ellos. Siendo así, al no ser un recurso de apelación, nos encontramos con un recurso formal, regulado por la Ley que fija los requisitos que debe contener el escrito que lo interpone (art. 196, números 2 y 3), así como los del escrito de la parte que lo impugna que son los mismos que para el anterior (art. 197-1), escrito este en el que se deben alegar las causas de oposición subsidiarias que no se hubieran estimado. Es evidente que en el presente caso no observó el recurso de suplicación que contra la sentencia de instancia se interpuso, los requisitos del artículo 196-2 porque formuló dos motivos jurídicos separados, uno, el primero, en el que alegó que era inaplicable la nueva redacción del artículo 33-3 del ET , dada por la Ley 38/2011 por la irretroactividad de esa norma, conforme a los artículos 9-3 de la Constitución y 2-3 del Código Civil y el segundo alegando, subsidiariamente, la infracción del art. 33 del ET , mezclando en el primero las alegaciones antes dichas con las del llamado silencio administrativo-positivo.

   Segunda. Porque la cuestión relativa a los efectos positivos del silencio administrativo no se planteó en la demanda, ni se alegó en el acto del juicio, ni se examinó por la sentencia de instancia, lo que impedía su planteamiento en suplicación. En este sentido conviene recordar la doctrina sentada por esta Sala en sus sentencias de 04-10-2007 (R. 5405/2005 ), 26-11-2012 (R. 3772/2011 ) y de 25-04-2017 (R. 2570/2015 ), entre otras. En la segunda de ellas dijimos: «La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales"».

   Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las "cuestiones nuevas" planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

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   Era por ende, indebido el planteamiento de la cuestión nueva en suplicación, máxime cuando no se hizo abiertamente y con observancia de los requisitos formales, sino mezclándola con otro motivo del recurso.

   Tercera. Porque en casación unificadora, recurso extraordinario, tampoco se podía plantear una cuestión no suscitada en ninguna de las sentencias comparadas. Además, al impugnar el recurso pudo plantearse, subsidiariamente, que la estimación del mismo conllevara el examen de los demás motivos alegados en el recurso de suplicación, lo que no se hizo.

   Cuarta. Porque los hechos declarados probados y las demás afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia de instancia, incluso en la sentencia de suplicación no permiten estimar que hubo demora del FOGASA en resolver y que operó el llamado "silencio administrativo positivo" ex art. 43 de la LPACAP vigente en aquél entonces (Ley 30/1992 ) reformada por la Ley 25/2009) hoy art. 24 de la Ley 39/2015 . En efecto, no consta cuando se solicitó del FOGASA el cumplimiento de sus obligaciones, dato imprescindible para acreditar la existencia de resolución tardía con efectos positivos para el solicitante, prueba que incumbe al interesado que puede acreditar ese hecho por cualquier medio admitido en derecho, conforme al nº 4 del citado art. 43, y que en el presente caso no se ha logrado, siendo de destacar que la primera vez que dice la parte demandante la fecha de solicitud de prestaciones al FOGASA es en el escrito promoviendo este incidente, fecha que antes no constaba ni en las sentencias dictadas, ni en ninguno de los escritos presentados por la parte.

   Quinta. Porque la propia parte demandante reconoció que la alegación del silencio era un argumento de fondo en su escrito de oposición al de casación, cuando lo encabezó diciendo "son motivos de inadmisión del recurso, siendo de fondo..." y citó en primer lugar el "silencio positivo" como cuestión que debería resolverse e impediría la estimación del recurso. Lleva razón la parte cuando entiende que la estimación de esa alegación conllevaría la desestimación del recurso, pero no cuando afirma que la misma es causa de inadmisión sin más, por cuanto se trata de una alegación de fondo, ya que condiciona el nacimiento del derecho por la pasividad de la administración, requisito cuya concurrencia no se ha probado, lo que impide acceder a lo interesado. Confunde la parte promotora del incidente lo que son causas de inadmisión a trámite del recurso con las causas que fundan su desestimación. Las primeras, contempladas por el art. 225, números 1 y 4, comportan la inadmisión del recurso a trámite por los motivos que el precepto enumera, fundamentalmente procesales, aunque se incluyen otros que se inadmiten, sustancialmente, por tratarse de supuestos resueltos reiteradamente por la Sala, lo que no era el caso que nos ocupa. Las segundas, las causas de desestimación de los recursos, requieren entrar a conocer del fondo del asunto, cual ocurría con la que nos ocupa y que los demandantes no plantearon de forma correcta en el procedimiento desde su inicio.

3. El segundo motivo de nulidad insiste en la infracción del art. 24-1 de la Constitución por incongruencia omisiva, al no resolverse la cuestión relativa a la apreciación del silencio administrativo positivo, incongruencia que se imputa a la sentencia de suplicación y a la de esta Sala cuya nulidad se pide.

   Ante todo, debemos salir al paso de las alegaciones de incongruencia de nuestra sentencia de 18 de septiembre pasado, por cuanto la posible concurrencia del "silencio administrativo positivo" es objeto de estudio en el Fundamento de Derecho Tercero y el rechazo de esta excepción se funda en que con ella se plantea una cuestión nueva que no se puede suscitar en los recursos extraordinarios que se ciñen a controlar la legalidad de la sentencia de instancia al resolver las cuestiones planteadas en la demanda y en el juicio. A este defecto formal se añadía el de que en suplicación no se había propuesto esa cuestión en forma, instrumentando el oportuno motivo separado con cita de las infracciones legales, bien al interponer el recurso, bien al impugnar el de la contraparte, ex art. 197 LJS, pero siempre cumpliendo con los requisitos del art. 196-2 de la Ley citada . Con la desestimación de estas alegaciones, aunque fuese por motivos de orden procesal y no sustantivos, dió respuesta bastante a la parte, por cuanto si sus alegaciones se desestimaban por defectos de forma, al no observarse las normas que regulan el procedimiento, el ejercicio de acciones y el derecho a los recursos, no procedía entrar a conocer del fondo del asunto y decir, cual se ha dicho aquí, que no se acreditaban los hechos que daban lugar al nacimiento del derecho por silencio administrativo. Consiguientemente, la solución dada, aunque no sea del gusto de la parte, resolvió la cuestión y nuestra resolución no incurre en incongruencia omisiva porque se dió respuesta a la alegación planteada rechazando entrar a conocer del fondo de la misma por los defectos formales existente en su planteamiento y por tratarse de una cuestión nueva inadmisible.

   Cuestión distinta son las imputaciones de restricción del derecho al recurso por uso de un "formalismo enervante", pero, aparte que el acceso a los recursos extraordinarios se regula por la Ley de forma detallada delimitando los supuestos y formalidades a emplear en beneficio de una tutela judicial efectiva que se violaría, precisamente, si esos requisitos no se exigieran a una de las partes, so pretexto de tratarse de cuestiones sabidas o de que bastaba con la reproducción de una sentencia dictada en otro proceso, resulta que la cuestión que ahora se plantea no se suscitó en la instancia, donde se delimitó el debate, lo que, seguramente es la causa de que los demandantes no probaran, cual les incumbía, los hechos demostrativos de la existencia del silencio administrativo positivo que con posterioridad han intentado insertar en el debate sin observar los requisitos formales que establece la Ley al efecto y que son recogidos en el artículo 196-2 de la LJS.

   Finalmente señalar que la incongruencia omisiva de la sentencia de suplicación no se puede apreciar por las razones antes expuestas sobre los defectos formales existentes en la formulación de esta cuestión, máxime cuando la estimación del primer motivo del recurso de los demandantes suponía la estimación de su pretensión, sin necesidad de examinar las cuestiones que se solapaban con la formulación básica del recurso estimado. Ha sido en casación unificadora cuando, al casarse la sentencia de suplicación, se ha hecho necesario resolver el debate planteado en esa alzada y examinar las alegaciones sobre el silencio administrativo positivo con el resultado que los demandantes controvierten, pero que subsanó el vicio de incongruencia que se alega, conforme al art. 228-2 en relación con el 215-b) de la LJS. Y no puede imputarse a nuestra sentencia que haya exigido formalismos exuberantes porque ni en el recurso de suplicación, al intercalarse la cuestión nueva en otro motivo del recurso, ni en el escrito de impugnación del recurso de casación se han seguidos las prescripciones de los artículos 196-2, 197 y 224-2 de la LJS sobre la necesidad de motivar las infracciones legales que se denuncian, aparte las normas que regulan los recursos no permitían plantear una cuestión nueva.