STS 364/2018, 15 de Junio de 2018

Tramitación en primera instancia

1. - D. Daniel y D.ª Diana interpusieron demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A. en la que solicitaban se dictara sentencia que estimara íntegramente la pretensiones de la parte y:

   1.- Declare la nulidad, o en su caso anule, el contrato suscrito en fecha 4 de mayo de 2007 y el contrato suscrito en fecha 18 de marzo de 2010, denominados PRODUCTO ESTRUCTURADO, así como de los contratos de préstamo, suscritos para la contratación de los anteriores, en fechas 4 de mayo de 2007 y 18 de marzo de 2010, concertados entre las partes, acordando la retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de las partes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato anulado.

   2.- Condene a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, con abono de intereses legales desde la fecha de contratación y deducción de las cantidades percibidas en concepto de intereses.

   »3.- Con expresa imposición de costas a la demandada».

   Subsidiariamente en caso de que no se estimaran estas peticiones:

   1.º Se declare que Banco Santander S.A. ha realizado una defectuosa y negligente prestación del servicio de asesoramiento en los contratos suscritos en fecha 4 de mayo de 2007 y 18 de marzo de 2010, denominados PRODUCTO ESTRUCTURADO, por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, de asesoramiento, información, diligencia y lealtad a los clientes.

   2.º Como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales, de asesoramiento, información, diligencia y lealtad, por parte de Banco Santander S.A., se declare la resolución de los contratos suscritos en fecha 4 de mayo de 2007 y 18 de marzo de 2010, denominados PRODUCTO ESTRUCTURADO y se condene a satisfacer a mi mandante la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, que se corresponden con el principal invertido y los intereses legales desde la fecha de contratación, hasta la fecha de efectiva devolución, con minoración de las cantidades recibidas en concepto de intereses».

2. - La demanda fue presentada el 23 de mayo de 2013 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Gijón y fue registrada con el n.º 381/2013 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - Banco Santander S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda con condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Gijón dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2013 , con el siguiente fallo:

   Que desestimando la excepción de caducidad, y estimando la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Joaquín Secades Álvarez, en nombre y representación de D. Daniel y D.ª Diana , contra la entidad Banco Santander Sociedad Anónima, representada por el procurador de los tribunales D. Abel Celemín Viñuela, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos suscritos entre las partes, con fecha de cuatro de mayo de dos mil siete, y denominado "Contrato de Producto Estructurado Tridente" y de dieciocho de marzo de dos mil diez, denominado "Contrato de Producto Financiero Estructurado", y de los contratos de préstamo suscritos con fechas de cuatro de mayo de dos mil siete y de dieciocho de mayo de dos mil diez, y aquellos complementarios a los mismos, cuyas estipulaciones y obligaciones quedan sin ninguna eficacia jurídica, sin que las partes puedan reclamarse ninguna prestación como consecuencia y en cumplimiento de los mismos, quedando los contratantes en la misma situación jurídica y económica en que se encontraban en la fecha en que se perfeccionó el primero de los contratos cuya nulidad se ha declarado.

   Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento».

   Esta sentencia fue subsanada mediante auto de fecha 25 de octubre de 2013 por un error material en su encabezamiento.

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco de Santander S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Gijón, que lo tramitó con el número de rollo 474/2013 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2014 , con el siguiente fallo:

Acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander S.A. contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2013 dictada en los autos de procedimiento ordinario n.º 381/2013 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón, y en su virtud con revocación de la apelada, desestimar la demanda interpuesta por D.ª Diana y D. Daniel frente a Banco Santander S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de costas de instancia a los actores y sin declaración sobre las del recurso

.

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - D.ª Diana y D. Daniel interpusieron recurso de casación.

2. - La interposición del recurso fue denegada por la Audiencia Provincial ante cuya resolución se formuló recurso de queja ante este Tribunal Supremo, y que fue resuelto por auto de 14 de octubre de 2015 , estimando la queja y acordándose, por tanto, por la Audiencia Provincial, tener por interpuesto el recurso de casación y remitir las actuaciones a esta sala.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   Primero.- Al amparo del artículo 469.1.4. Vulneración del artículo 218.2, en relación con el artículo 24 de la Constitución por valoración arbitraria, ilógica o absurda.

   Segundo.- Al amparo del artículo 477.1, infracción del artículo 1726 del Código Civil relativo al contrato de mandato, en relación con la infracción de los artículos 255 y 264 del Código de Comercio , relativos al contrato de comisión mercantil en relación con el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores .

   »Tercero.- Infracción del artículo 1266, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y siguientes».

3. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 14 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Diana y D. Daniel contra la sentencia dictada con fecha 25 de abril de 2014 por la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, Sección Séptima, en el recurso de apelación n.º 474/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 381/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Gijón

   .

4. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

5. - Por providencia de 18 de mayo de 2018 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 6 de junio de 2018, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. - D.ª Diana y D. Daniel (en adelante, los demandantes o la parte demandante) interpusieron demanda contra Banco de Santander (en adelante, el banco o la parte demandada) en la que alegaron que el día 4 de mayo de 2007 las partes suscribieron un producto llamado «estructurado tridente» así como un contrato de préstamo con la finalidad de financiar la inversión. Para paliar las consecuencias derivadas de los malos resultados de la inversión, el 18 de marzo de 2010 las partes suscribieron una reestructuración, para lo que el banco exigió una garantía hipotecaria y la pignoración de valores de los que eran titulares los demandantes. Alegaron que el producto contratado en 2007 era de carácter complejo y que no se adecuaba a su perfil inversor y que si lo contrataron fue debido a la errónea información facilitada y al negligente asesoramiento del banco. Solicitaron la declaración de nulidad radical de los contratos suscritos el 4 de mayo de 2007 y el 18 de marzo de 2010, denominados «producto estructurado», así como de los contratos de préstamo suscritos las mismas fechas, con retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de las partes a la situación anterior a la firma de los contratos. La demanda se basó en la nulidad radical de los contratos, nulidad por inexistencia, ilicitud o falsedad de la causa, subsidiaria anulabilidad por dolo o por error vicio del consentimiento. Subsidiariamente solicitaron que se declarara que el banco había realizado una defectuosa y negligente prestación del servicio de asesoramiento y, en consecuencia, se declararan resueltos los contratos mencionados y se condenara al banco a indemnizar los daños sufridos.

2. - El juzgado dictó sentencia por la que estimó la demanda, declaró la nulidad de los contratos y ordenó que los contratantes quedaran en la situación jurídica y económica anterior a la perfección del primero de los contratos celebrados. En síntesis, el juzgado consideró que el banco no advirtió a los demandantes del riesgo de la inversión y que se endeudaron en exceso ante la perspectiva de obtener mayores beneficios. Añadió que la reestructuración de 2010 no confirmó el contrato de 2007 porque no comportaba una voluntad confirmatoria de la inversión anterior ni una renuncia a una acción de anulación, habida cuenta de que en ese momento los demandantes la aceptaron como la única alternativa para no perder todo el capital invertido.

3. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la parte demandada. La Audiencia estima el recurso y desestima la demanda.

   Advierte la Audiencia, en primer lugar, que la sentencia de primera instancia, al estimar la acción anulatoria por error, aunque no lo diga expresamente, rechaza la de nulidad absoluta por falta de causa, y añade que tal nulidad no puede prosperar porque los contratos litigiosos, al igual que los anteriores celebrados por las partes, tienen causa cierta y lícita. En segundo lugar, rechaza, por carente de todo fundamento, la acción de nulidad por dolo, por no existir prueba alguna del mismo. A continuación, tras advertir que el recurso se centra en la existencia de error esencial, excusable e invalidante, y destacar la exigencia del deber de información impuesto a la entidad bancaria, la Audiencia lleva a cabo una valoración de la prueba distinta a la del juzgado de primera instancia y entiende que:

   Hubo información adecuada a las características del producto, que se detallan en la documental que ambas partes aportan en términos lo suficientemente claros para determinar su naturaleza y operatividad, tanto para el caso de que las acciones alcancen el valor del que deriva obtener rentabilidad como en lo que se refiere a los cálculos de la devolución con resultado negativo si la cotización de aquellas baja. En segundo lugar y al margen de señalar, de acuerdo con lo manifestado por la apelante, que de la documental resulta que la información fue correcta y adecuada, la supuesta omisión de aquella en ningún momento provoca un error esencial, que si lo hubo es vencible e inexcusable de haber actuado los actores con la debida diligencia, habida cuenta de su perfil inversor detallado en la contestación y que pone de relieve la entidad bancaria con la documental que aporta y que viene a completar la patente omisión en la demanda la reseña de todos los productos suscritos por ambos litigantes y el resultado de los test de idoneidad y conveniencia practicados para conocer su perfil y el iter de las relaciones interpartes , que en síntesis se resume de la forma siguiente: poco después de suscribir el primero de los contratos D. Daniel pasa el primer test de idoneidad en el que se define (documento 2 de la contestación como un inversor dinámico que invierte sus ahorros de manera puramente especulativa (noviembre de 2007), lo que se ve ratificado por un test de idoneidad posterior (documento 3) y un test de conveniencia que detalla su perfil adecuado y apto para suscribir y comprender con exhaustividad un producto como el que nos ocupa, y finalmente con resultado similar a la codemandante se le practican los test de idoneidad y conveniencia en junio de 2010 y junio de 2011 (documento 5). Con mayor claridad aún se desprende la inexistencia del error a través de la serie de inversiones llevadas a cabo por los actores. D. Daniel , de profesión ingeniero y con formación y actividad laboral en EEUU es un inversor experto (como también lo es su mujer y codemandante) y así lo demuestra la documental (documentos 12 y siguientes de la contestación), de la que resulta que llevaban invirtiendo en productos estructurados del tipo que nos ocupa desde el año 2006, en productos de renta variable al menos desde el 2005, en fondos de inversión de renta variable, seguros -inversión y participaciones de sociedad de renta variable, incluso en operaciones de mayor ingeniería financiera como opciones call americana sobre tipos de cambio de divisa en el año 2006, todas ellas a través del banco de Santander y otras con otras entidades, como Merryl Lynch desde 1998. Por todo lo anterior y reiterando dicha doctrina habida cuenta del perfil de ambas partes se les suministra la información adecuada a su conocimiento sin que haya error alguno, ni en el contrato inicial ni en su ulterior reestructuración. El hecho del apalancamiento o la obtención e un préstamo para la inversión de 1.500.000 euros sin garantías en el que se apoya también la recurrida para inferir de ello la responsabilidad de la demandada, no representa un motivo para fundamentar por si la nulidad por imponer a los clientes un endeudamiento excesivo y sin garantías, en primer lugar porque la reestructuración del producto evidencia que contaba con patrimonio para garantizar el crédito y en todo caso porque la ausencia de condiciones de solvencia en el prestatario, para quien supone un riesgo es para la entidad bancaria, que en este caso, a diferencia de otros analizados por esta Sala que corresponden a la conversión de los depósitos de pequeños ahorradores en participaciones preferentes, en el que el único que arriesga su capital es el consumidor, es el banco quien concede un crédito y asume principalmente el riesgo de la insolvencia del prestatario y de la falta de garantías de devolución, por lo que el apalancamiento no puede tener la consecuencia que señala la recurrida ni ser determinante ni coadyuvante de la nulidad declarada que debe revocarse

   .

   Finalmente, la Audiencia se pronuncia sobre la resolución contractual amparada en la falta de asesoramiento, y entiende que:

   Al igual que en la sentencia [de la Audiencia] de fecha 4 de abril de 2014 [...], "no apreciándose error invalidador del consentimiento, tampoco se aprecia en este caso incumplimiento por el banco de su deber de información, susceptible de provocar la resolución del contrato pues, ni en la fase precontractual, ni durante la ejecución del contrato ha omitido obligación alguna de la que se haya derivado un perjuicio para las demandantes que los suscriptores de los valores no hubiesen podido prever empleando una mínima diligencia, dado que, como hemos visto, los suscriptores habían invertido ya antes en acciones, conocían o debían conocer los riesgos derivados de su volatilidad, y los riesgos derivados de la subordinación no eran en este caso relevantes", doctrina ésta más aplicable aún al supuesto enjuiciado, dado el perfil inversor de los recurrentes que aparece detallado en la sentencia apelada y en la presente resolución y que obliga a rechazar la existencia de vicio invalidante alguno en el caso enjuiciado e igualmente de la resolución, pues contiene información suficiente sobre la naturaleza del producto de menor riesgo que las preferentes, según hemos argumentado, que tal y como se describen en el anexo 2 del requerimiento que se acompaña a la demanda, constituyen información suficiente habida cuanta de la naturaleza de los valores y del conocimiento de los inversores apelantes sobre este tipo de productos, lo que diferencia este supuesto del contemplado por la sentencia de 27 de marzo de 2014 de esta Sala , pues la experiencia de los demandantes que venían invirtiendo a través de la demandada y con otras entidades en éste y otros productos más complejos y la información suministrada han sido correctas sin que conste que hubiese incumplimiento culposo de sus obligaciones por recomendar un producto inidóneo o intereses contrapuestos entre el banco y los clientes en la forma propugnada en la demanda, sino que lo único que se ha producido dentro de una dinámica hasta esta fecha de inversiones de riesgo rentables para los accionantes, es un resultado negativo en las que se pretenden resolver, en el que no se puede fundamentar la resolución postulada

   .

4. Contra la sentencia de apelación, la parte demandante interpone recurso de casación, que se funda en tres motivos.

Recurso de casación

1. Formulación del motivo primero . El motivo denuncia, al amparo del art. 469.1.4 LEC , vulneración del art. 218.2 LEC en relación con el art. 24 de la Constitución por valoración arbitraria, ilógica o absurda.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo primero. Como dice la parte recurrida, el motivo debió ser inadmitido, pues pretende fundar el recurso de casación en uno de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469.1.4 LEC ) y denuncia la infracción del art. 218.2 LEC (falta de motivación). De acuerdo con la doctrina uniforme de esta sala, las causas de inadmisión se convierten en este momento en causas de desestimación.

   Por lo demás, la sentencia no adolece de falta de motivación. La motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se hagan saber a las partes y se exterioricen las razones que conducen al fallo de la resolución, por lo que solo una motivación arbitraria o ilógica porque en la sentencia no se entiendan las razones por las que se sientan las conclusiones del litigio o su fallo podrían ser revisadas por falta de motivación ( sentencias 790/2013, de 27 de diciembre , y 294/2012, de 18 de mayo , entre otras muchas). En el caso no sucede eso, puesto que con independencia de que la recurrente no comparta los argumentos, la sentencia permite conocer perfectamente las razones de su fallo, como diremos al resolver el motivo tercero del recurso de casación.

   En definitiva, puesto que en este motivo primero del recurso de casación interpuesto que ahora se analiza no se menciona qué norma sustantiva aplicable al caso habría sido vulnerada por la sentencia recurrida, el motivo debió ser inadmitido y ahora es desestimado.

3. Formulación del motivo segundo . El motivo segundo denuncia infracción del art. 1726 CC , relativo al contrato de mandato, en relación con la infracción de los arts. 255 y 264 del Código de Comercio , relativos al contrato de comisión mercantil, en relación con el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores .

   En el desarrollo del motivo afirma que la demandada se extralimitó en el mandato recibido como asesor financiero porque, según dice, de los test realizados, resultaría que la parte demandante solo estaba dispuesta a asumir una pérdida del diez por ciento de la inversión y la demandada le recomendó un producto en el que perdió la totalidad de lo invertido.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

4. Desestimación del motivo segundo . Como ha puesto de manifiesto la parte recurrida, al plantear en casación la infracción de las normas reguladoras del contrato de mandato y de la comisión mercantil se introduce una cuestión nueva, ya que nunca se ha planteado en el procedimiento la existencia de una infracción de ningún contrato de mandato o comisión. En la demanda no se alegó que a la demandada se le hubiera encargado llevar a cabo inversiones en nombre de la actora, sino que el planteamiento efectuado desde el primer momento, y lo que se ha enjuiciado en primera y segunda instancia, ha sido si ha existido o no una información suficiente en la contratación que permitiera, en su caso, anular los contratos celebrados por las partes o, subsidiariamente, resolver tales contratos.

   Por tanto, la cita como infringidos de los artículos a que se refiere la parte recurrente no puede llevar ni a la declaración de nulidad por error de los contratos celebrados ni a su resolución.

5. Formulación de motivo tercero . El motivo tercero denuncia infracción del art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. CC . En el desarrollo del motivo la parte recurrente alega que suscribió el producto estructurado y los contratos de préstamo con una creencia equivocada de los riesgos de dicho producto.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

6. Desestimación del motivo tercero . En el desarrollo de este motivo no se explican las razones por las que la sentencia recurrida infringiría los preceptos cuya infracción denuncia, lo que supone una defectuosa interposición del recurso que, por sí misma, debería llevar a su desestimación. Pero es que, además, esta sala no advierte en el enjuiciamiento de la Audiencia vulneración de las normas legales que regulan el error vicio del consentimiento.

   La sentencia recurrida parte de que el banco venía obligado a aportar información previa a la contratación del producto estructurado, por ser un producto de inversión y de riesgo, pero aprecia que no hay error que funde la nulidad del contrato ni que justifique el reproche de negligente información porque considera probado, a la vista de la documental aportada por ambas partes, que sí hubo información adecuada a las características del producto y sobre todo porque la supuesta omisión de información no provocaría el error denunciado. Tiene en cuenta para ello el perfil inversor detallado de la parte demandante, los contratos de inversión en productos de riesgo que habían celebrado antes y después de las inversiones ahora impugnadas, así como los resultados de los tests de idoneidad y conveniencia practicados a los demandantes y de los que resultan contestaciones como la de inversor dinámico que invierte sus ahorros de manera puramente especulativa.

   En definitiva, esta sala debe partir de los hechos fijados por la sentencia de la Audiencia Provincial que, para descartar que existiera error y considerar probado que cuando los demandantes prestaron su consentimiento para contratar conocían las características de los productos y los riesgos que conllevaban, no solo tiene en cuenta la información prestada sobre las características del producto sino, también y sobre todo, la acreditada experiencia inversora en productos semejantes al contratado con anterioridad al ahora impugnado, tanto con la entidad demandada como con otros bancos.

   A la vista de lo anterior, no puede contrariarse la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin contradecir la base fáctica, razón por la cual se desestima el motivo del recurso de casación.

Costas y depósitos

Desestimado el recurso de casación, imponemos a la parte recurrente las costas ocasionadas con este recurso ( art. 398.1 LEC ).

Asimismo, debe ordenarse la pérdida del depósito constituido para su interposición, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .