STS 486/2018, 9 de Mayo de 2018

Con fecha 3 de julio de 2014 el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- La hoy actora, Doña Inocencia , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil "Asisttel Servicios Asistenciales S.A.", con CIF A-41626631, en la escuela infantil municipal "Gloria Fuertes" de la localidad onubense de San Juan del Puerto, desde el 30 de marzo de 2009, con categoría profesional reconocida de educadora infantil. Damos por reproducido el contenido del informe de vida laboral de dicha empresa, que obra unido a los folios 42 a 62 de lo actuado.

.-Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil (BOE nº 70, de 22 de marzo de 2010), que asigna a la categoría de educadora infantil para la anualidad de 2013 las siguientes retribuciones mensuales: -Salario base: 858,17 euros -CPP: 21,78 euros -Complemento específico: 43,75 euros -Parte proporcional de pagas extras: 153,95 euros. Las Tablas Salariales correspondientes a las anualidades de 2012 y 2013 fueron publicadas en el BOE nº 228, de fecha 23 de septiembre de 2013.

.-El 16 de febrero de 2009 "Asisttel Servicios Asistenciales S.A." y el Excmo. Ayuntamiento de San Juan del Puerto celebraron contrato administrativo de gestión del servicio público urgente y abierto mediante la concesión del servicio de atención socioeducativa y la prestación de los servicios de ludoteca en la escuela infantil "Gloria Fuertes" de San Juan del Puerto, según Pliego de Prescripciones Técnicas que obra unido a los folios 91 a 107 de lo actuado, que damos por reproducidos, y cuyo objeto lo constituía la gestión del servicio de guardería municipal, comprendiendo los servicios de atención socioeducativa y prestación del servicio de comedor y ludoteca en la Escuela Infantil Municipal "Gloria Fuertes" de San Juan del Puerto, destinado a niños y niñas de edades comprendidas entre las 16 semanas y tres años (Primer ciclo de Educación Infantil). Entre las obligaciones del contratista establecidas en la cláusula 15ª se establecía la de "Dotar al centro del equipamiento necesario para su funcionamiento, Dicho equipamiento será nuevo a estrenar como mínimo conforme al Anexo I que se adjunta al presente Pliego. Una vez finalizado el período de concesión el día 31 de agosto de 2011 dicho material será propiedad del Ayuntamiento. El equipamiento será adquirido por el concesionario, no excediendo el gasto del importe del canon mínimo establecido para ese período".

.-Con fecha 10 de julio de 2013 "Asisttel" comunica a la hoy actora lo siguiente: "Estimada Señora: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y 26 del XI Convenio Colectivo de Ámbito Estatal de Centros de Asistencia y Educación Infantil, mediante el presente escrito, le comunicamos que a partir del próximo día 1 de septiembre de 2013, se hará cargo de la gestión del servicio de la Escuela Infantil Municipal "Gloria Fuertes" de San Juan del Puerto, la empresa ELIRROS LEARNING S.L., al serle adjudicada la gestión del servicio por el Excelentísimo Ayuntamiento de San Juan del Puerto, tras el vencimiento del contrato suscrito con Asisttel. Dicha Entidad se subrogará en la relación laboral que usted mantiene con la empresa Asisttel Servicios Asistenciales, S. A., conservando las actuales condiciones de trabajo, categoría, antigüedad, etc..., ya que el objeto de la concesión es la prestación del servicio en la Escuela Infantil Gloria Fuertes de ese municipio. La documentación necesaria para proceder a la subrogación del personal (apellidos y nombre, DNI, domicilio, número de la seguridad social, tipo de contrato, antigüedad, jornada, horario, fecha de disfrute de vacaciones, fotocopias nóminas, TC1 y TC2... etc) se ha entregado en la empresa ELIRROS LEARNING S.L., y en el Excmo. Ayuntamiento de San Juan del Puerto el día de hoy, una vez comunicada la adjudicación definitiva del servicio a la nueva entidad. Mientras tanto, con el ruego de que firme el recibí de la presente, a los únicos efectos de su notificación, le saluda atentamente".

.-Ese mismo día "Elirros Learning S.L.", con CIF B-21503115 y el Excmo. Ayuntamiento de San Juan del Puerto celebraron contrato administrativo de gestión del servicio público abierto mediante la concesión del servicio de atención socioeducativa y la prestación de los servicios de ludoteca en la escuela infantil "Gloria Fuertes" de San Juan del Puerto, según Pliego de Cláusulas Administrativas y Prescripciones Técnicas que obra unido a los folios 113 a 129 de lo actuado, que damos por reproducidos, y cuyo objeto lo constituía la gestión del servicio de guardería municipal, comprendiendo los servicios de atención socioeducativa y prestación del servicio de comedor y ludoteca en la Escuela Infantil Municipal "Gloria Fuertes" de San Juan del Puerto, destinado a niños y niñas de edades comprendidas entre las 16 semanas y tres años (Primer ciclo de Educación Infantil). Entre las obligaciones del contratista establecidas en la cláusula 15ª se establecía la de "Conservar y reponer en su caso el mobiliario requerido para el servicio que se presta en la escuela infantil. El actual mobiliario existente se pondrá a disposición de la empresa adjudicataria, corriendo por cuenta de esta los gastos originados por la reposición y sustitución del mismo en los sucesivos años".

.-Con fecha 1 de agosto de 2013 "Asisttel" hizo entrega en las dependencias del Ayuntamiento de las llaves del local donde se hallaba situada la guardería, así como del inventario de esta última, comprensivo de los medios relacionados en el documento obrante a los folios 166 a 173 de lo actuado.

.-Con fecha 2 de septiembre de 2013 la mercantil "Elirros Learning S.L." abrió la guardería empleando en la misma a las siguientes trabajadoras: Doña Sara , Doña Belinda , Dña Hortensia , Doña Sandra , Doña Benita , Doña Irene , Doña Susana y doña Carlota . .-Damos por reproducido el contenido de las facturas que obran unidas a los folios 257 a 267 de lo actuado. .-La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. .-Se agotó la vía previa, presentándose papeleta de conciliación por la trabajadora en el CMAC de Huelva el 27 de septiembre de 2013, celebrándose el acto, sin avenencia, el 9 de octubre de 2013. La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 30 de septiembre

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Inocencia , contra ELIRROS LEARNING S.L. y ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A., declaro improcedente el despido de la actora habido el día 31 de agosto de 2013, y en consecuencia, condeno a "Elirros Learning S.L." a que, a su elección, readmita a la misma en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o la indemnice con la suma de seis mil cuatrocientos noventa y dos euros y cincuenta y cuatro céntimos (6.492,54 €); con abono, caso de optar por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31-08-2013) hasta la notificación de la sentencia, a razón de treinta y cinco euros y noventa céntimos diarios (35,92 €/día). Absolviendo a "Asisttel Servicios Asistenciales S.A." de cuantos pedimentos fueron deducidos en su contra por la trabajadora. Se advierte al condenado que la opción ente la readmisión o la indemnización, deberá ejercitarla dentro de los cinco días siguientes a su notificación, y que de no verificarlo en dicho plazo, se entenderá que opta por la readmisión.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Elirros Learning SL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Elirros Learning S.L. contra la sentencia dictada el 3 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Huelva , en autos seguidos a instancias de Dª. Inocencia contra la recurrente, y Asisttel Servicios Asistenciales S.A., sobre despido, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia. Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de cuatrocientos euros (más el IVA que corresponda) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Igualmente, se condena a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme.».

Por la representación de Elirros Learning SL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 22 de julio de 2016. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en fecha 24 de noviembre de 2011 (RS 2087/2011 ).

Con fecha 16 de marzo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si ha existido sucesión de empresa en un supuesto de adjudicación de una concesión administrativa (servicios de guardería, comedor y ludoteca) por un Ayuntamiento que cede al nuevo concesionario las instalaciones y los bienes materiales necesarios para el funcionamiento del servicio que le adjudica.

2. La sentencia recurrida contempla el caso de la concesión por un Ayuntamiento del servicio de guardería, comedor y ludoteca de determinada escuela infantil a una concesionaria (Asisttel) que recibía las instalaciones y se comprometía a adquirir el equipamiento necesario nuevo, equipamiento que pasaría a ser del Ayuntamiento cuando finalizase la concesión. Pasados dos años, la concesión se renovó y el servicio se adjudicó a Elirros Learning SL quien se hizo cargo de las mismas instalaciones y equipamiento de la misma escuela infantil comprometiéndose a la conservación, reposición y sustitución del mobiliario existente, previo inventario. La nueva concesionaria dió empleo en la escuela-guardería a ocho trabajadoras, pero se negó a emplear en ella a la actora quien había prestado sus servicios a la anterior en ese centro aduciendo que ni la Ley, ni el convenio colectivo la obligaban a subrogarse en el contrato de ella. Contra esa decisión se presentó por la trabajadora demanda por que fue estimada por la sentencia de instancia que confirma la sentencia de suplicación aquí recurrida, al entender que ha existido sucesión de empresa porque no se había transmitido, simplemente, la gestión del servicio, sino que, además se habían facilitado a la nueva concesionaria las instalaciones y equipamientos necesarios para llevarlo a cabo, medios materiales que debía conservar y reponer, incluso la lista de alumnos beneficiarios del servicio.

3. Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al artículo 219 de la LJS, se cita como sentencia contrapuesta la dictada por el TSJ de Madrid el 24 de noviembre de 2011 (RS 2087/2011 ). Se contempla en ella, también, el caso de una concesión de prestación de servicios educativos en una Escuela Infantil dependiente de la Comunidad de Madrid, con cesión a la adjudicataria de instalaciones, mobiliario y demás bienes inventariados necesarios para el desempeño de la actividad, incluso menaje de comedor. En este caso la nueva concesionaria contrató a dos de los trece empleados de la anterior, lo que motivó que una trabajadora de las no contratadas formulase demanda por despido que fue estimada por la sentencia de instancia, pero este pronunciamiento fue revocado en suplicación por la sentencia de contraste. Los argumentos que fundaron esta decisión se concretan en que ni en el concurso, ni en el pliego de condiciones se exigía a la nueva concesionaria hacerse cargo del personal de la anterior, obligación que tampoco le imponía el XI Convenio Colectivo Estatal de Centros de Asistencia y Educación Infantil, sin que la mera cesión de la actividad la obligase a ello por no ir acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales para el desempeño de la actividad de seguían siendo de la Comunidad de Madrid.

4. Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la LJS, por cuanto en supuestos sustancialmente iguales han dictado pronunciamientos distintos. En efecto, en ambos casos se adjudicó por una entidad pública una concesión para la prestación de servicios educativos y otros complementarios en una escuela infantil, cuyas instalaciones y demás medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad eran de la entidad pública que cedía la explotación del servicio y las recuperaba al finalizar la concesión. En los dos casos se controvirtió si existía sucesión de empresa y la nueva concesionaria debía hacerse cargo de la anterior y, pese a la similitud existente, han recaído resoluciones dispares: la sentencia recurrida ha estimado que si existía sucesión de empresa y deber de subrogarse la nueva adjudicataria en el personal laboral de la anterior, mientras que la de contraste ha resuelto lo contrario. Procede, por tanto, entrar a resolver el fondo del asunto y a unificar la disparidad doctrinal existente.

1. Por la entidad recurrente se alega la indebida aplicación del artículo 44 del ET porque ni el pliego de condiciones, ni el contrato suscrito, ni el convenio colectivo obligaban a la recurrente a hacerse cargo del personal laboral ocupado en la concesión administrativa por la concesionaria anterior, sin que sea de aplicar el citado art. 44 porque no medió ningún negocio jurídico de transmisión de una entidad organizada, ni transmisión de elementos patrimoniales de ningún tipo, entre ella y la entidad con la que contrató la prestación del servicio.

2. Para resolver la cuestión planteada conviene recordar que la doctrina de esta Sala se puede resumir diciendo que la sucesión de empresa en el sentido del art. 44 del ET requiere la transmisión de una empresa o de una unidad productiva autónoma de la misma que mantenga su identidad, sin que sea preciso el traspaso de la propiedad de la misma, ni de los medios de producción necesarios para la actividad, por cuanto basta la cesión de estos por cualquier título que habilite para su uso legal y sin que, finalmente sea necesaria la existencia de un negocio jurídico entre el anterior titular de la explotación y el nuevo, pues puede ocurrir que la titularidad de la industria o unidad productiva pertenezca a un tercero que cede su explotación a sucesivas entidades mediante encomiendas y contratos de arrendamiento de servicios, obra o industria de duración temporal, aparte que existe la modalidad llamada "sucesión de plantillas" en la que no es necesaria la transmisión de elementos patrimoniales y basta con la sucesión en una actividad en la que prima "la mano de obra" que organizada constituye el activo principal de la prestación de servicios que se contrata y en la que sucede la nueva adjudicataria.

   Esta doctrina es desarrollada más extensamente en nuestras sentencias de 29 de mayo y 27 de junio de 2008 ( Rs. 3617/2006 y 4773/2006 ), 28 de febrero y 5 de marzo de 2013 (Rs. 542/2012 y 3984/2011 ) y 9 de julio de 2014 ( R. 1201/2013 ). En la última de las citadas se hace el siguiente resumen de nuestra doctrina: «La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.

   En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:

   1) el objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio";

   2) dicho objeto "no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial" reduciéndose "en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia" "a su mínima expresión", en tanto en cuanto "la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra";

   3) de lo anterior se desprende que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción";

   4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa "si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior";

   5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude".

   En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

   6) La expresión del artículo 44.1 ET "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad";

   7) el acto o hecho de "transmisión de un conjunto de medios organizados" no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;

   8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;

   9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

   Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:

   10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate", entre ellos "el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate", "el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles", "el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión", "el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores", "el que se haya transmitido o no la clientela", "el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión" y "la duración de una eventual suspensión de dichas actividades";

   11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ("sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis ), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo".».

   Sobre la base de la compleja doctrina sobre la sucesión de empresa resumida en los puntos anteriores se ha construido la teoría denominada de la "sucesión de plantillas", de acuerdo con la cual se da el supuesto de hecho legal de la sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en que concurren determinadas circunstancias o requisitos.

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   ... Supuesto el último sobre el que no procede abundar aquí por no ser necesario para resolver la presente litis.

3. La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa obliga a desestimar el recurso porque ha existido sucesión de empresa en los términos requeridos por el artículo 44, números 1 y 2, del ET , pues, aunque no haya existido negocio alguno entre el anterior y el nuevo concesionario, ha existido una transmisión de una unidad productiva autónoma, una escuela infantil concreta, que ha sido cedida para su explotación a cambio de un precio a la recurrente, quien, consecuentemente, debió subrogarse en los contratos de los empleados que tenía la anterior concesionaria. Ello sentado no son de recibo las alegaciones relativas a que el pliego de condiciones de la adjudicación no imponía la subrogación en el personal laboral de la anterior concesionaria, ni tampoco el convenio colectivo, por cuanto como se ha dicho, la subrogación la impone el artículo 44 del ET por haber existido una sucesión en la prestación de servicios en que consiste la concesión administrativa que nos ocupa y cuya adjudicación supone ceder al adjudicatario la misma. Tampoco pueden estimarse las alegaciones relativas a que simplemente se ha transmitido una actividad, pero no una unidad productiva autónoma, porque los hechos probados las desvirtúan ya que, no sólo se ha concedido la prestación del servicio a cambio de un precio, sino que esa concesión, temporal, ha ido acompañada de la cesión de los medios materiales necesarios para su prestación, instalaciones, muebles y demás equipamiento necesario para prestar los servicios de guardería y comedor, elementos que, aunque siguen siendo del Ayuntamiento que externaliza y adjudica la prestación del servicio, puede utilizar la concesionaria que viene obligada a pagar su conservación, reposición y sustitución, así como a devolverlos en buen uso, conforme a los inventarios realizados, sin que por lo demás, se deba olvidar que esa unidad productiva, la escuela infantil, estaba en funcionamiento y contaba con los alumnos receptores de los servicios contratados.

Las precedentes consideraciones obligan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia recurrida. Con imposición a la recurrente de las costas causadas y a la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.