STS 953/2018, 7 de Junio de 2018

Por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2015 , cuyo fallo es el siguiente: « Desestimar el recurso 000426/2012, promovido por la Procuradora Ana Isabel Serna Nieva en nombre y representación de Gloria contra la resolución del Conseller de Sanidad de 5/junio/2012 que desestima RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA. Con Costas»

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, dándose traslado del mismo a la parte contraria.

Por la representación procesal la Generalidad Valenciana y de HDI Hannover Internacional España, S.A, se presentaron escritos de oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina interesando desestime íntegramente el recurso.

Por Diligencia de ordenación del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se acuerda elevar las actuaciones al Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo y repartidas a esta Sección se ordeno formar rollo de Sala.

Por escritos de 9 de febrero de 2017 se designó nuevo procurador y letrado de oficio a Doña Maria del Carmen Olmos Gilsanz y a Don Jose Leon Cano Uribe, respectivamente.

-Por providencia de la Sala , se señaló para votación y fallo el día CINCO DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley procesal de esta Jurisdicción, como afirmamos, por todas, en sentencias de 17 de julio y 11 de septiembre de 2009 ( recursos de casación nº 286/2008 , 288/2008 , 477/2008 y 526/2008 ), se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales . Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional, una forma de eludir la impugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (S.15-7-2003).

Esta configuración legal determina la exigencia de que en el escrito de formalización se razone y relacionen de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción que se imputa a la sentencia recurrida, contradicción que ha de establecerse sobre la triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones sin que quepa apreciar esa identidad sobre la base de doctrina sentada en base a supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico, pues si se admitiera la contradicción con esa amplitud al recurso de casación por unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia. No se trata de demostrar el quebrantamiento de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sino de demostrar la contradicción entre dos resoluciones recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada sino también en los sujetos que promovieran la pretensión y en los elementos de hecho y de derecho que integren el presupuesto y el fundamento de aquella. Debe pues apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de su aplicación sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de la prueba que permita justificar la divergencia de pronunciamiento con independencia de acierto de uno u otro.

Como ya ha dicho esta Sala la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser antológica, es decir, derivada de dos proposiciones que al propio tiempo no puedan ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unos u otros.

Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , «la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 , la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras».

En este caso y a pesar de la alegación de identidad de hechos, fundamentos y pretensiones invocada por la parte, lo cierto es que se limita a afirmaciones genéricas afirmando únicamente bajo las rubricas "Identidad de Hechos", "Identidad de Fundamentos" e "Identidad de Pretensiones" lo que sigue:

II.-CONCURRENCIA DE HECHOS, FUNDAMENTOS Y PRETENSIONES e IDENTIDAD SUBJETIVA.

Se aportan como sentencias de contraste para la unificación de la doctrina las siguientes, con las que existe identidad de hechos, fundamentos y pretensiones y así se acredita en los siguientes términos.

1.- Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 04/05/2010, n° de recurso 5546/2005 , que coincide con la sentencia recurrida en:

.- Identidad subjetiva: En ambos casos el recurrente es una persona física sometida a una intervención quirúrgica y la recurrida es la administración competente en Sanidad, que es la que ha puesto los medios y ha llevado a cabo dicha intervención quirúrgica.

.-Hechos: En ambos casos se trata de una intervención quirúrgica Programada, que da lugar a daños colaterales de las que no se ha informado al paciente y por tanto no se ha dado por el paciente un consentimiento informado.

.- Fundamentos: En ambos caso se fundamenta en el incumplimiento de la exigencia legal del adecuado consentimiento informado.

.- La pretensión coincide en ambos casos, pues se solicita se indemnice por la responsabilidad patrimonial de la administración,

2.-STSJ CV, sala de lo Contencioso, sección 2 nº 44/2012 de fecha 28/01/2012, n° de recurso 40/2009.

.- Identidad subjetiva: En ambos casos el recurrente es una persona física sometida a una intervención quirúrgica y la recurrida es fa administración competente en Sanidad, que es la que ha puesto los medios y ha llevado a cabo dicha intervención quirúrgica.

.- Hechos: En ambos casos se trata de una intervención quirúrgica programada, que da lugar a daños colaterales de los que no se ha informado al paciente y por tanto no se ha dado por el paciente un consentimiento informado,

.- Fundamentos; En ambos caso se fundamenta en el incumplimiento de la exigencia legal del adecuado consentimiento informado,

.- La pretensión coincide en ambos casos, pues se solicita se indemnice por la responsabilidad patrimonial de la administración.

3.- STS 1977/2013, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Nº de Recurso: 2989/2012, de fecha 30/04/2013 .

La sentencia recurrida coincide con la de contraste en las tres identidades sustanciales:

.- Identidad subjetiva: En ambos casos el recurrente es una persona física sometida a una intervención quirúrgica y la recurrida es la administración competente en Sanidad, que es la que ha puesto los medios y ha llevado a cabo dicha intervención quirúrgica

.- Hechos: En ambas sentencias se aborda la intervención quirúrgica en un hospital público y a consecuencia de la misma se producen secuelas en el paciente.

.- Fundamento; en la sentencia de contraste se produce una nueva valoración de fa prueba pues la hecha en la instancia anterior se ha flecho de forma arbitraria e irrazonable como ocurre en nuestra sentencia recurrida y se pretende en este recurso,

.- Pretensiones: Coinciden las pretensiones pues en ambos casos se solicita que se reconozca que ha habido secuelas en la intervención quirúrgica.

El recurrente no razona ni relaciona de manera circunstanciada y precisa las identidades que determinan la contradicción alegada, limitándose a la cita de una sentencia, transcribiendo párrafos aislados, pero sin efectuar el razonamiento citado para acreditar la identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones, planteando el recurso más como si de un recurso de casación por infracción de jurisprudencia se tratara que como un recurso de casación para unificación de doctrina.

Por otra parte la recurrente olvida que la sentencia de instancia tiene como ratio decidendi la valoración de la prueba que no puede ser discutida en un recurso de la naturaleza que nos ocupa. Dice la sentencia de instancia, fundamentos 4º y 5º; que :

CUARTO.- Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Pues bien, en la valoración técnica de la asistencia prestada tanto en el Informe de funcionamiento del Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, del Hospital Dr. Peset, de fecha 16.3.2009 (folios 47 y 48), en el Informe de funcionamiento del jefe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación , del Hospital Dr. Peset, de fecha 28.03.2009) y en el Informe del Servicio de Inspección de Servicios Sanitarios, de fecha 16.6.2011 (folios 205 a 212) se concluye que no hay infracción de la lex artis ad hoc.

Por su parte las conclusiones del informe del perito judicial son las siguientes:

"1.- La cirugía de hombro derecho para resolver una luxación recidivante ha sido exitosa: conserva movilidad prácticamente completa y no ha vuelto a luxarse. La técnica empleada, primariamente descrita por Bristow, y luego modificada por varios autores, supone la colocación de un tornillo que sujeta una porción de coracoides, con los tendones adscritos, a la porción antero inferior de la glena humeral, una vez seccionada y pasada por debajo del subescapular. No es necesario que sujete la porción ósea, basta con que sujete los tendones accesorios a ese nivel para dar estabilidad a la articulación, y siempre debe quedar la cabeza del tornillo separada de la cortical. Con esto queremos indicar que lo que indica el estudio tomográfico es lo correcto, y no es un fallo técnico: es lo que indica l técnica descrita.

2.- El síndrome braquial derecho que refiere la paciente es consecuencia de la patología degenerativa del raquis cervical, objetivada mediante resonancia magnética de fecha 11.07.2008 (hernias discales, estenosis de canal), y que es suficiente para producir por si sola el cuadro clínico: disestesias, dolor errático, etc.

3.- La patología vascular objetivada no es consecuencia de la cirugía: existe un origen anómalo de la humeral, permaneciendo permeable el sector axilosubclavio (informe de radiología de fecha 14.09.2009). En todo caso, se informa de una repermeabilización de la humeral profunda a expensas de la superficial con continuidad distal (informe Cirugía Vascular de fecha 11.09.2008).

4.- La distrofia simpática refleja, o síndrome de dolor regional complejo, es de tipo UNO, es decir, LEVE, diagnosticado mediante gammagrafía ósea, de fecha 30.05.2008, y es una complicación relativamente frecuente, imprevisible e inevitable, de causa multifactorial, que se ha resuelto satisfactoriamente, pues en el estudio mediante PET-TC no se hace referencia al mismo."

QUINTO.-. La pretensión de la recurrente se ampara en el informe pericial por ella aportado en vía administrativa y emitido por medico valorador del daño corporal, que en sus consideraciones medico-legales señala, que es altamente sugestivo que o bien durante la intervención quirúrgica, o bien al movilizar el hombro por efecto del tornillo en una ubicación anómala, se lesionara el paquete vasculo-nervisos-axilar , añade que no obstante no ha tenido acceso a la RNM del hombro derecho ni al resto de a historia clínica.

Frente a ello y como señalamos en el anterior fundamento de derecho, el resto del material probatorio, considera que la atención medica dispensada a la recurrente se ajusto a lex artis.

El perito judicial, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, al que la sala otorga singular relevancia, tanto por ser ajeno al las partes del proceso, como por su especialidad medica, así como por el contenido de su informe que se ajusta con total precisión a la historia clínica de la recurrente, expone en su informe, ratificado y aclarado en sede judicial , que en este tipo de intervenciones siempre debe quedar la cabeza del tornillo separada de la cortical, es decir lo que indica el estudio topográfico es correcto y no es un fallo técnico, es lo que indica la técnica descrita. La consecuencia es que de dicha circunstancia- implantación del tornillo- no puede derivarse que existiera mala praxis quirúrgica. A la vista de ello lo afirmado por el perito de la parte queda desvirtuado pues el tornillo estaba bien colocado.

La patología vascular y el síndrome braquial derecho, no derivan de la intervención sino de la patología degenerativa que sufre la recurrente.

Por lo expuesto la demanda no puede prosperar.

En consecuencia no se cumplen los requisitos exigibles en un recurso de casación para la unificación de doctrina.

Como decíamos al inicio, no cabe confundir el recurso de casación para la unificación de doctrina con un medio procesal para corregir erróneas aplicaciones del ordenamiento jurídico ni por tanto con el recurso de casación por infracción de jurisprudencia pues, aunque tal infracción se hubiera producido, si no se da la triple identidad sustancial a que se refiere el artículo 96 de la LJCA identidad, que insistimos ha de ser antológica, el recurso no puede prosperar y tal ocurre en el caso de autos en lo que ni la situación de las partes ni los fundamentos de las pretensiones deducidas son idénticos.

Consecuencia de todo lo anterior es la desestimación al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia de 10 de noviembre 2015 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que se recurre con expresa condena en costas al recurrente conforme al artículo 139 de la Ley jurisdiccional con el límite de 4.000 € más IVA.