SAP Barcelona 947/2017, 22 de Diciembre de 2017
| Ponente | IGNACIO DE RAMON FORS |
| ECLI | ES:APB:2017:14251 |
| Número de Recurso | 139/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 947/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 139/2017
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000
P. A. 327/2014
SENTENCIA
Magistrados:
D. Andrés Salcedo Velasco
D. José María Torras Coll
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 139/2017 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado nº 327/2014 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un presunto delito de desobediencia.
Es apelante la acusación particular sostenida por don Eduardo, representado por la procuradora doña María del Pilar Martínez Rivero y defendido por la abogada doña Nuria Fabregas Pérez. El Ministerio Fiscal se ha adherido a la apelación.
Es apelada doña Apolonia, representada por la procuradora doña Silvia Roig Serrano y defendido por la abogada doña Carmen Pino Lucas.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 28-2-2017 en la que se declaran probados los siguientes hechos:
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de Guarda y Custodia 37/2012 dictó sentencia de 28 de septiembre de 2012, que fue declarada firme al no interponerse recurso alguno. En la referida sentencia se establecía un régimen de visitas transitorio, de 18 meses de duración, a realizar en el Punt de Trobada de DIRECCION000, entre Eduardo y sus dos hijos menores de edad, Gonzalo nacido el NUM000 de 2004 y Horacio nacido el NUM001 de 2002, fijándose un día a la semana, en concreto los sábados de cada semana por la tarde.
Iniciado el régimen de visitas en el Punt Trobada en el mes de octubre de 2012, se llevaron a cabo diversas visitas en el mismo, acudiendo la madre con los dos menores al centro, produciéndose incidentes en el desarrollo de las mismas. Desde mediados de noviembre de 2012 la acusada dejó de acudir con los menores al Punt Trobada de DIRECCION000, no avisando ni justificando motivo que se lo impidiera.
Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 en fecha 25 de enero 2013, en mérito al procedimiento de guarda y custodia, sin haberse instado el procedimiento de ejecución de la sentencia firme anteriormente referida, se convocó a la acusada a una comparecencia en el Juzgado y en el mismo procedimiento se llevó a cabo un requerimiento personal a la acusada Apolonia para cumplir con el régimen de visitas fijado en la sentencia y a realizar en el Punt de Trobada de DIRECCION000, bajo la advertencia de cometer un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial, así como la posibilidad de modificar la guarda y custodia fijada en la sentencia.
Al día siguiente hábil del anterior requerimiento judicial se procedió a deducir testimonio literal de actuaciones por un presunto delito de desobediencia grave a la autoridad.
La acusada desde la referida fecha del 26 de enero de 2013 hasta el mes de abril de 2013, periodo que es objeto de acusación en las presentes actuaciones, no llevó a los menores al Punto de Trobada de DIRECCION000, ni avisó con antelación que no lo haría, ni justificó la inasistencia en su momento, por diversas razones médicas, personales y emocionales, tanto de ella misma como de los dos menores de edad, sin que quede probado que tuviera voluntad de incumplir con el mandato judicial efectuado, de forma deliberada y voluntaria, sufriendo los menores un trastorno emocional derivado de la separación de sus padres, con picos de ansiedad y agresividad, habiéndose recomendado en todos los informes elaborados por el Punt de Trobada de DIRECCION000 la intervención de un equipo psicosocial para evaluar a la familia y poder elaborar un plan de actuación para reanudar las visitas con el padre, interesándose en informe de 1 de marzo de 2013 la suspensión del actuación del Servicio Tecnico Punt de Trobada por las ausencia reiteradas y de una de las partes y la necesidad de abordaje psicosocial diferente en relación a la madre y los dos menores.
Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva:
" FALLO: ABSUELVO a Apolonia del delito de desobediencia grave a la autoridad judicial por el que venían siendo acusada por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular.
Se declaran las costas de oficio. "
Contra la expresada sentencia don Eduardo interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, el Ministerio Fiscal se adhirió, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se convocó a las partes a una vista, que se celebró el día 16-11-2017. En ella la acusación particular se ratificó en sus pretensiones, y el Ministerio Fiscal solicitó que se decrete la nulidad de la sentencia de instancia por error en la interpretación de los preceptos legales aplicados. La defensa pidió la desestimación del recurso.
HECHOS PROBADOS
No se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que se sustituye por el siguiente:
En la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 dictada en el procedimiento de Guarda y Custodia 37/2012, que fue declarada firme al no interponerse recurso alguno, se estableció un régimen de visitas transitorio, de 18 meses de duración, entre don Eduardo y sus dos hijos menores de edad, Gonzalo, nacido el NUM000 de 2004, y Horacio, nacido el NUM001 de 2002. El régimen de visitas consistía en que el padre podría estar con sus hijos, en el Punt de Trobada de DIRECCION000, en la tarde de cada sábado.
A la acusada doña Apolonia, madre de los menores, se le atribuyó la guarda y custodia de los mismos.
Iniciado el régimen de visitas en el Punt Trobada en el mes de octubre de 2012, se llevaron a cabo diversas visitas en el mismo, acudiendo la madre con los dos menores al centro, produciéndose incidentes en el desarrollo de las mismas. Desde mediados de noviembre de 2012 la acusada dejó de acudir con los menores al Punt Trobada de DIRECCION000, no avisando ni justificando motivo que se lo impidiera.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 convocó a la acusada a una comparecencia, que se celebró el día 25-1-2013, y en la que se requirió a la acusada para que cumpliera con el régimen de visitas, con la advertencia de que podría cometer un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial, así como que se podría modificar la guarda y custodia fijada en la sentencia.
Desde el día 26-1-2013, en que debía haberse realizado la primera visita, hasta el día 6-4-2013, la acusada no llevó a los menores al Punt de Trobada de DIRECCION000, ni avisó con antelación que no lo haría, ni justificó la inasistencia, sin que existan motivos que justifiquen el incumplimiento.
En primer lugar debe dejarse constancia de que, debido a la fecha en la que se inició el proceso, debe aplicarse el texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal anterior a la reforma introducida por la Ley 41/2015, de 15 de octubre, ya que dicha reforma solamente afecta a los procesos iniciados con posterioridad al día 6-12-2015 (Disposición transitoria única de la mencionada ley). Ello posibilita el dictado de una sentencia condenatoria en esta segunda instancia, si bien la sentencia condenatoria no podría basarse en una modificación de la valoración de prueba personal de tal manera que conduzca a una condena tras una inicial absolución (en este sentido, entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 157/2013 de 23 de septiembre, y 126/2012 de 18 de junio ).
Dado que el régimen legal aplicable es el que se acaba de exponer, no es posible decretar la nulidad de la sentencia, ya que tal posibilidad está prevista en el actual art. 792.2 LECrim tras la reforma antes mencionada, que no rige en este proceso.
En el presente caso, lo que se debate en esta alzada es si los actos de la acusada, no llevando a sus hijos al "Punt de Trobada" en las fechas en las que debía hacerlo para cumplir con el régimen de visitas, respondieron o no a una voluntad de incumplir con tal obligación. El juez de instancia estima que se produjo el incumplimiento pero entiende que no existió voluntad rebelde; ello es una inferencia que no puede confirmarse, por cuanto es evidente la voluntad de la acusada de no llevar a los niños al "Punt de trobada". Probablemente lo que el juez quiso decir es que hubo circunstancias que, en su opinión, justifican el incumplimiento, lo cual es distinto de afirmar que no hubo voluntad de incumplir.
Esa (errónea) inferencia de inexistencia de voluntad rebelde la basa el juez de instancia en los documentos obrantes en la causa, tal y como claramente se expresa en el fundamento jurídico primero de la resolución:
"No obstante la ausencia de cumplimiento en los referidos días tras el requerimiento debe concluirse que no resulta acreditada la voluntad contumaz, voluntaria y obstinada de incumplir el requerimiento judicial ya que examinada la documental obrante en autos y la aportada por la Defensa al inicio del acto de juicio oral se constatan diversas circunstancias concurrentes en la persona de la acusada, los dos menores de edad y la familia en conjunto que impiden tener por acreditado la totalidad de los elementos típicos, de conformidad con el principio in dubio pro reo."
Al tratarse de prueba documental, este tribunal puede revisar su valoración.
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