SAP Madrid 784/2017, 15 de Diciembre de 2017

PonenteFRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
ECLIES:APM:2017:17063
Número de Recurso1773/2017
ProcedimientoPenal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución784/2017
Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.074.00.1-2014/0014294

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1773/2017

Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe

Procedimiento Abreviado 315/2016

Apelante: D./Dña. Francisco

Procurador D./Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY

Letrado D./Dña. LUIS RAMON BURGOS RODRIGUEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 784/ 17

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

Dña. JOSEFINA MOLINA MARIN

En Madrid, a quince de diciembre de dos mil diecisiete.

Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 315/16 procedente del Juzgado de lo Penal Número 2 de Getafe y seguido por un delito de corrupción de menores, siendo partes en esta alzada, como apelante, Francisco, y, como apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 30 de junio de 2017, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: "Ha quedado probado y así se declara que como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo II de Protección del Menor de la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía y por el Grupo VIII de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado del mencionado Cuerpo se identificaron a varios usuarios que habían descargado y compartido a lo largo de 2013, a través de la denominada red "eDonkey", diversos archivos de vídeo con contenidos de pornografía infantil.

En el curso de la investigación se comprobó que algunas de dichas descargas se habían realizado desde la dirección IP NUM000, gestionada por el proveedor de servicios VODAFONE, correspondiendo a la línea de teléfono NUM001, instalada en el domicilio particular sito en la AVENIDA000 nº NUM002, NUM003 de la localidad de Leganés, siendo su titular Juan Ignacio . Desde dicha dirección IP Francisco, nieto de Juan Ignacio, y quien residía con sus abuelos en dicho domicilio, puso a disposición de los usuarios de la red Donkey, utilizando el programa Emule y con el fin de compartirlos, a sabiendas de ello, quince archivos con contenido de pornografía infantil, en el que aparecían menores realizando actos sexuales explícitos como felaciones o penetraciones bucales por parte de adultos.

En fecha 18 de diciembre de 2013 se practicó la entrada y registro del anterior domicilio, procediéndose a la inspección de los dos ordenadores existentes en el mismo, que se hallaban ubicados uno en la sala de estar y otro en la habitación que utilizaba Francisco . En ambos ordenadores el acusado tenía instalado el programa de descarga P2P Emule, que instaló personalmente.

El programa de descarga P2P Emule es un programa de intercambio de archivos P2P (peer to peer) entre usuarios, y el acusado lo instaló siendo consciente de que se trata de un programa en que los usuarios descargan en el propio ordenador archivos de diverso tipo (películas, música, programas de ordenador, juegos...) procedentes de los ordenadores de otros usuarios del programa, también conectados a través de servidores Emule, servidor éste que simplemente hace funciones de enlace e información. Esta operativa conlleva -y era consciente el acusado de ello- que los archivos que descarga en el propio ordenador pueden ser a su vez descargados por otros usuarios, en tanto que la esencia del programa consiste en que son los usuarios del programa quienes comparten archivos entre sí.

Se incautaron cuatro discos duros:

Marca SEAGATE con número de serie NUM004 .

Marca MAXTOR con número de serie NUM005 .

Marca MAXTOR con número de serie NUM006 .

Marca MAXTOR con número de serie NUM007 .

Practicada sobre los mismos la correspondiente pericial técnica, la misma dio el siguiente resultado:

En el ordenador ubicado en la sala de estar, en el que estaban conectados los discos duros marca SEAGATE con número de serie NUM004 y marca MAXTOR con número de serie NUM005, se hallaron, dentro de la aplicación "eMule" carpeta "descargas" diez archivos de vídeo que el acusado había comenzado a descargar en el equipo informático,de los cuales ocho contenían términos utilizados habitualmente en la red como indicativos de que contienen pornografía infantil.

Asimismo, se localizaron dentro de la carpeta "compartidos" Incoming, (ruta de acceso F:/eMule/Incoming), 456 archivos de vídeo con un peso total de 31,9 Gigabytes, muchos de los cuales tenían nombre alusivo a pornografía de menores. Entre ellos, se hallaron tres archivos de vídeo que el acusado ya había descargado completamente y en los que aparecían menores de 13 años de edad, practicando sexo explícito con adultos, con actos tales como felaciones y penetraciones anales y vaginales:

"( DIRECCION000 ".

" DIRECCION001 ".

"( DIRECCION002 ".

A través del correspondiente análisis mediante el programa "eMule Met Viewer", del archivo Knw.met, se pudo determinar que estos tres archivos habían sido puestos por el acusado a disposición de otros usuarios en la "eDonkey", llegando a compartirse los dos primeros archivos de vídeo. En concreto, el vídeo "( DIRECCION000 " se distribuyó al menos a 489 usuarios y el vídeo.- " DIRECCION001 " a 151 usuarios.

Del mismo modo, a través de dicha pericial informática se pudo recuperar hasta doce archivos de vídeo con contenido similar a los tres anteriores, los cuales habían sido borrados del equipo informático por el acusado.

  1. En el ordenador ubicado en la habitación del acusado, conectado a los discos duros marca MAXTOR con número de serie NUM006 y marca MAXTOR con número de serie NUM007, si bien el momento del registro no se localizaron archivos de vídeo o de imágenes de contenido pornográfico infantil el correspondiente análisis pericial permitió la recuperación de hasta 63 archivos de vídeo donde aparecen menores, en ocasiones de muy corta edad, realizando actos de naturaleza sexual con adultos, de la misma naturaleza que los anteriores (con penetraciones anales y vaginales así como felaciones) y que el acusado había descargado y eliminado de dicho ordenador".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "1.- Que debo condenar y condeno a Francisco como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de corrupción de menores, previsto y penado en el art. 189.1 b) del Código Penal, a las penas de dos años de prisión, con las penas accesorias, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para empleo o cargo público o para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que pueda tener relación con menores de edad, en ambos casos durante el tiempo de la condena, esto es, durante dos años; así como a la medida de seguridad de libertad vigilada con sometimiento a cursos de educación sexual por tiempo de dos años; e igualmente al pago de las costas procesales causadas.

  1. - Se acuerda el comiso de siguientes discos duros intervenidos:

Marca SEAGATE con número de serie NUM004 .

Marca MAXTOR con número de serie NUM005 .

Marca MAXTOR con número de serie NUM006 .

Marca MAXTOR con número de serie NUM007 .

SEGUNDO

Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Francisco, del cual, admitido en ambos efectos, se confirió traslado, por diez días, a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid el día 30 de noviembre de 2017, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 1773/17 y se señaló día para la deliberación, votación y fallo, expresando el ponente el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Considera la representación del condenado que la sentencia impugnada incurre en infracción de precepto legal aplicable, con vulneración del principio de presunción de inocencia, en cuanto que considera probada la comisión de un delito del artículo 189-1 b) del Código Penal, el cual castiga la difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o los poseyese para estos fines, en lugar de optar más correctamente por el artículo 189-5 del mismo, que castiga al que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil, y que es lo que aquí realmente habría ocurrido según éste, ya que reconoce hallarse en posesión de dichos archivos, pero niega, y no consta de ningún modo acreditado, que llevara a cabo de forma consciente la difusión o distribución de material pornográfico, limitándose a descargar el programa emule,...

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