SAP Las Palmas 618/2017, 4 de Diciembre de 2017

PonenteRICARDO MOYANO GARCIA
ECLIES:APGC:2017:1452
Número de Recurso771/2017
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución618/2017
Fecha de Resolución 4 de Diciembre de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000771/2017

NIG: 3502341120160001781

Resolución:Sentencia 000618/2017

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000470/2016-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Begoña Nayade Manzano Suarez Noelia Soledad Diepa Suarez

Apelante Luis Angel Isabel Guerra Baeza Josefa Leonor Rita Estevez Ojeda

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de diciembre de 2017.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 5 de mayo de 2017

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Luis Angel

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 5 de mayo de 2017, seguidos a instancia de D. /Dña. Luis Angel representados por el Procurador D. /Dña. JOSEFA LEONOR

RITA ESTEVEZ OJEDA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ISABEL GUERRA BAEZA, contra D. /Dña. Begoña representados por el Procurador D. /Dña. NOELIA SOLEDAD DIEPASUAREZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. NAYADE MANZANO SUAREZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la demandante Dña. Begoña contra la demandada

D. Luis Angel, y:

  1. - Se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes en Moya el 23 de julio de 1978 y que obra inscrito en el Tomo NUM000, página NUM001, del Registro Civil de Moya, con disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales inherentes a dicha declaración.

  2. - No ha lugar a atribuir a D. Luis Angel el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION001 .

  3. - No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

  4. - Comuníquese la presente resolución al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio para la práctica del asiento correspondiente.

.

SEGUNDO

La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 27 de Noviembre de 2.017.

TERCERO

Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se alza la parte demandada parcialmente contra la sentencia de divorcio que no atribuye el uso del domicilio familiar a ninguno de los cónyuges. La esposa realmente también interesó en su demanda la atribución de uso del domicilio, si bien omitió toda petición de medidas definitivas al amparo del art. 91 del

C.C ., y en apelación solicita solamente la desestimación del recurso, entendiendo que le corresponde el uso del domicilio sin invocar el derecho de uso del art. 96-3º C.C . sino la propiedad sobre el inmueble, a pesar de que alega que su interés es el más necesitado de protección familiar.

El apelante, por su parte, declara incongruencia omisiva en la sentencia apelada, ya que no resuelve sobre la petición planteada principalmente, de división del uso de la vivienda por plantas, y discrepa de la desestimación de la pretensión subsidiaria, que es la atribución de todo el uso de la vivienda, en sus dos plantas, al recurrente, por interés más necesitado de protección, conforme dispone el art. 96 C.C .

SEGUNDO

La pretensión principal del recurrente ni siquiera puede ser debatida, pues si bien en su contestación a la demanda mencionó la posibilidad de la atribución del uso conforme al art. 96 C.C . por división de la vivienda familiar, al tratarse de un matrimonio sin hijos la atribución del uso exclusivo, en su totalidad o por plantas, sólo puede plantearse por medio de reconvención, conforme al art. 770-2º L.E.C ., al no ser medida sobre la que el Tribunal debiera pronunciarse de oficio. Se ha admitido pese a todo que se introduzca la cuestión mediante contestación a la demanda si se produce un debate contradictorio sobre la medida en el acto de la vista que impida la indefensión de la parte contraria. Ahora bien, en este caso, examinado el soporte audiovisual, resulta que la parte demandada no hizo mención alguna de su petición en la vista, ni se practicó prueba alguna sobre la posible división de la vivienda, ni fue objeto de preguntas a los litigantes en el interrogatorio, ni se pronunció la parte siquiera en las conclusiones del procedimiento, en las que se limitó a solicitar la atribución de la totalidad del uso de la vivienda al demandado.

Por tanto, no ha existido incongruencia omisiva, dado que la cuestión no fue introducida regularmente en el procedimiento ni debatida en el mismo.

A mayor abundancia, la división del inmueble exige, de acuerdo con la jurisprudencia, que se acredite en la litis que cabe la división sin pérdida de las condiciones de habitabilidad, lo que no ha acreditado en absoluto el ahora apelante en ninguna de las instancias. Y a mayor abundancia, dicha medida exigiría falta de conflicto

entre las partes, lo que ha sido negado por la actora, que afirma la absoluta falta de relación entre los cónyuges -es llamativo que en la ubicación en la sala de vistas el apelante se sentara en el extremo opuesto de los...

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