SAP Barcelona 675/2017, 18 de Diciembre de 2017
| Ponente | FERNANDO UTRILLAS CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2017:12105 |
| Número de Recurso | 1117/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 675/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120158044597
Recurso de apelación 1117/2016 -2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 311/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador/a: Teresa Prat Ventura
Abogado/a:
Parte recurrida: Eloisa
Procurador/a: Francisco Toll Musteros
Abogado/a: OSCAR SERRANO CASTELLS
SENTENCIA Nº 675/2017
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete
En fecha 17 de octubre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 311/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación
interpuesto por e/la Procurador/aTeresa Prat Ventura, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A. contra Sentencia - 20/06/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francisco Toll Musteros, en nombre y representación de Eloisa .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Debiendo estimar y estimando la demanda presentada por el Procurador de losTribunales D. Francisco Toll Musteros en nombre y representación de Dña. Eloisa contra Banco Sabadell, S.A.
Debiendo declarar y declarando la nulidad de la renuncia efectuada por la actora en fecha 19 de diciembre de 2011.
Debiendo declarar y declarando la resolución contractual del contrato de permuta financiera celebrado entre las partes en fecha 24 de julio de 2008 debiendo restituirse éstas sus respectivas prestaciones más el interés legal del dinero desde las fechas en que fueron percibidas las meritadas cantidades.
Se imponen las costas a la parte demandada."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado D. Fernando Utrillas Carbonell .
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/12/2017.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Apela la demandada Banco Santander, S.A. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia estimatorio de pretensión subsidiaria de la demanda formulada por la demandante Sra. Eloisa, en ejercicio de la acción resolutoria, por incumplimiento del deber relevante de información de la entidad bancaria demandada, del contrato de permuta financiera de tipos de interés ("Swap subvencionado con barrera desactivante"), de 24 de julio de 2008, concertado entre ambas partes, y que acuerda la recíproca restitución de las cantidades percibidas en virtud del contrato de permuta financiera resuelto, solicitando la apelante la desestimación de la demanda, alegando el cumplimiento del deber de información.
Centrada así la cuestión discutida, resulta de lo actuado, en esencia:
-
- que las partes concertaron un contrato de permuta financiera de tipos de interés (("Swap subvencionado con barrera desactivante"), con fecha 24 de julio de 2008 (doc 13 de la demanda), con una duración de siete años, sobre un nominal inicial de 5.351.52258 €, y con liquidaciones anuales, por el que:
1.1.- el banco pagaría anualmente al cliente: el Euribor 12M, y
1.2.- el cliente pagaría al Banco, también anualmente: un tipo fijo del 503% del nominal, si el Euribor 12M era inferior al 610%; y, si era igual o superior al 6 10%, el Euribor 12M menos un diferencial del 015%.
-
- que, después de unas ligeras subidas, los tipos de interés, iniciaron una caída constante, siendo un hecho notorio que el Euribor subió hasta un máximo del 5393% en octubre de 2008, bajando a continuación hasta llegar al 067% en febrero de 2010, y
-
- que, por lo tanto, después de una primera liquidación anual negativa, en julio de 2009, de 18.99047 €, a partir de julio de 2010 se empezaron a pasar unas cuantiosas liquidaciones negativas a cargo del cliente, ascendiendo lo pagado por la actora, en conjunto, hasta la liquidación de julio de 2014, a 848.09367 €, estando pendiente, en el momento de la presentación de la demanda, la última liquidación de julio de 2015.
Planteada la resolución del contrato concertado entre las partes por incumplimiento del deber relevante de información de la entidad bancaria es lo cierto que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen instrumentos financieros derivados, que además deben considerarse productos complejos, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2.2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .
De modo que el hecho de que las permutas de tipos de interés constituyan productos financieros complejos indica que la prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito.
En concreto, en materia de contratación de instrumentos financieros, el artículo 79 bis de la Ley 24/1988, en la redacción de la Ley 47/2007, cuyo objeto fue la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, dispone que:
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Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
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Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales
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A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.
La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá requerir que en la información que se entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición de un producto, se incluyan cuantas advertencias estime necesarias relativas al instrumento financiero y, en particular, aquellas que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad. Igualmente, podrá requerir que estas advertencias se incluyan en los elementos publicitarios.
En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El Ministro de Economía y Competitividad o, con su habilitación expresa la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrán precisar los términos de la citada información adicional.
4 .- El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.
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- Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.
Además, desde el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrolla la previsión de normas de conducta que deben cumplir las empresas del mercado de valores, que es analizado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (RJA 3387/2013 ), exige que tales empresas deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se prevé en lo relativo a la información que las empresas deben facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La...
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