SAP Asturias 552/2017, 30 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APO:2017:3349 |
| Número de Recurso | 527/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 552/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00552/2017
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
EMA
N.I.G. 33024 42 1 2017 0002822
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000527 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000260 /2017
Recurrente: Humberto
Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA
Abogado: LAURA DE PEDRO LAZARO
Recurrido: BANKIA S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
SENTENCIA núm. 552/2017
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 260/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 527/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Humberto, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Manuel Somiedo Tuya, asistido por la Abogada Dña. Laura de pedro Lázaro, y como parte apelada, BANKIA S.A., representada
por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín María Jáñez Ramos, asistido por la Abogada Dña. María José Cosmea Rodríguez.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 16 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Humberto contra BANKIA, S.A.:
-
- Declarando la nulidad abusivade la estipulación financiera quinta, apartados a), b), c), d) y g), relativa a gastos a cargo del prestatario, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de marzo de 2008, manteniéndose la vigencia del resto del contrato.
-
- Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de 583,16 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.
Todo ello, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Humberto se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 29 de noviembre de 2017.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.
La sentencia objeto del presente recurso estimó parcialmente la demanda formulada por D. Humberto frente a la entidad Bankia, S.A., declarando la nulidad por abusiva de la estipulación financiera 5ª, apartados a), b), c), d) y g) relativa a los gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 31 de marzo de 2008, manteniendo la vigencia del resto del contrato; condenando a la entidad demandada a restituir al demandante la cantidad de 583,16 euros, más intereses legales devengados desde la interposición de la demanda. Debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Resolución contra la que interpuso recurso de apelación el actor, D. Humberto, alegando la incongruencia material de la sentencia de instancia, en cuanto el pronunciamiento de condena contenido en el fallo es absolutamente incongruente con la previa declaración de nulidad de la estipulación 5ª contenida en la escritura del préstamo, infringiendo el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el 1.303 del Código Civil y el artículo 6 de la Directiva 13/93/CEE, así como la doctrina de la STJUE de fecha 14 de junio de 2012, que prohíbe al órgano judicial moderar el contenido de la cláusula declarada nula por abusiva en relación con el artículo 83 del TRLGDCU, entendiendo que declarada la abusividad procede la restitución de todas las cantidades abonadas por los conceptos a que se refiere la cláusula, criterio seguido por la STS de Pleno de 23 de diciembre de 2015 y cuestiona la condición de sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (ADJ) del prestatario, orden interpretación que realiza del artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto Sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados 1/1993, de 24 de septiembre, entre otras argumentaciones, y que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 resuelve tal cuestión en el sentido invocado, deduciéndose de todo ello que el sujeto pasivo es el adquirente del derecho, que sería el prestamista.
Existiendo conformidad con el pronunciamiento en virtud del cual se declara la nulidad de la estipulación 5ª contenida en la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre las partes, relativa a los gastos a cargo del prestatario, por abusiva, en los términos antes recogidos, la primera cuestión a resolver, invirtiendo el orden de los alegatos del recurso en la forma que recogimos en el anterior Fundamento, es la relativa a la incongruencia material en la que habría incurrido la recurrida al decir del apelante, toda vez que declarada la nulidad de pleno derecho de la cláusula controvertida por abusiva, teniéndola por no puesta, la consecuencia lógica sería condenar a la demandada al reintegro íntegro de los gastos abonados por el actor por mor de la misma, tal como se reclama en la demanda y como establece el artículo 1.303 CC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta a fin de evitar el enriquecimiento sin causa de una parte contratante respecto de la otra, que también habría infringido aquella, ejerciendo de este modo una facultad moderadora vetada por la doctrina jurisprudencial del TJUE y por el artículo 83 TRLGCU, criterio seguido por la STS de Pleno de 23/12/2015 .
Ciertamente tiene razón la apelante en que la consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula por su abusividad, es que debe tenérsela por no puesta, pero yerra dicha parte cuando aúna a la misma como consecuencia el que deba ser condenada forzosamente la prestamista al pago íntegro de tales gastos, toda vez que si dicha cláusula se tiene por no puesta, debe acudirse a las normas legales y sólo si éstas imponen el gasto en cuestión al prestamista podría ser condenado a su reintegro al actor.
Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente al respecto, coincidiendo con lo sostenido por el Magistrado de Instancia, así en las Sentencias de 28 de septiembre de 2017 (Rec.483/2017 ), 13 de octubre de 2017 (Rec.468/17 ), 26 de octubre de 2017 (Rec. 509/17 ), 3 de noviembre de 2017 (Rec.501/17 Y 530/17 ), 21 de noviembre de 2017 (Rec.511/17 ) y 23 de noviembre de 2017 (Rec.480/17 y 519/17 ), en el siguiente sentido " .... Cuestión distinta, como también señala la recurrida, son las consecuencias de la declaración de nulidad de dicha cláusula, es decir, qué gastos asumidos por el consumidor son de cuenta de la prestamista, y por tanto procede su restitución, y cuáles no. Cuestión en la que esta Sala ha asumido la doctrina sentada por la Sección 6º, en sus Sentencias de 27 de enero y 2 de junio de 2017 al señalar que "como quiera que, -a diferencia de la acción enjuiciada por el Alto Tribunal en la precitada sentencia, no otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es más...
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