AAP Cádiz 153/2017, 28 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA DEL CARMEN GONZALEZ CASTRILLON |
| ECLI | ES:APCA:2017:1435A |
| Número de Recurso | 292/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 153/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956906163 Fax: 956033414
1102042C20170000395
Auto Nº 153/17
ILMOS SRES MAGISTRADOS:
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN.
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA.
Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.
APELACIÓN CIVIL, ROLLO nº 292/17-AA
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera
Oposición Ejecución hipotecaria 143.01/17
Apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A
Procurador: Don José Ignacio Rodríguez-Piñero Pavón.
Abogada: Doña Jessica Clemente Osuna
Apelante: Luisa
Procurador: Susana Toro Sánchez.
Abogada: Angel Mª González Rodríguez.
En Jerez de la Frontera, a 28 de noviembre de dos mil diecisiete.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera, en fecha 25 de mayo de 2017, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"Que debo apreciar la falta de legitimación activa de BBVA S.A. y que por ello procede el archivo de las presente ejecución, todo ello sin especial declaración en cuanto a las costas del presente incidente."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, al que se opuso la parte ejecutada. También se interpuso
recurso de apelación por la parte ejecutada. Del cual se dio traslado a la parte ejecutante que lo impugnó. Seguidamente se elevaron los autos a este Tribunal.
De conformidad con lo previsto en la Ley se formó el oportuno rollo y se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el doce de junio de dos mil diecisiete.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ha sido ponente la Magistrada Sra. Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.
Formulada por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A demanda de ejecución hipotecaria, por la parte ejecutada se formuló oposición, por motivos procesales y de fondo, alegándose entre los primeros la falta de legitimación activa de la parte ejecutante, que fue apreciada por la Juez de instancia en el auto que se impugna.
Argumenta la Juzgadora de instancia la creación mediante escritura de 15 de abril de 2015 de un fondo de titulización de activos, por el que la entidad bancaria BBVA S.A. cedía al fondo varios préstamos hipotecarios, entre ellos el que es objeto de la presente ejecución hipotecaria, lo que le lleva a negar legitimación a la parte ejecutante por no ser ya titular del crédito cedido. Añade que ni siquiera ha indicado al presentar la demanda ni con posterioridad en esta litis que actúa en representación o como "administrador" de la gestora del fondo de titulación.
Frente a lo argumentado por la Juzgadora de instancia se alega por la entidad ejecutante recurrente que el auto recurrido carece de motivación, pues no entra a analizar la normativa aplicable a la supuesta cesión del crédito al Fondo FTA2015, Fondo de titulización de activos.
El motivo de recurso no puede prosperar. A juicio del tribunal la resolución recurrida posee motivación suficiente en tanto da a conocer de forma clara y pormenorizada las razones fácticas y jurídicas que le han llevado a dictar el pronunciamiento recurrido. Cuestión distinta es que la parte recurrente BBVA S.A. discrepe de tales razonamientos.
Se plantea por la parte apelante BBVA S.A. el tema de la constitución de fondos de titulización y la cesión de créditos, y su alcance. La titulización es un proceso financiero por el cual unos activos -créditos, prestamos- se transforman en títulos o valores negociables, mediante su cesión a un fondo de titulación, quien a su vez emite unos bonos para colocar entre los inversores institucionales. Es una forma por la que al vender todo o parte de sus riesgos las entidades obtienen nueva financiación para seguir desarrollando su negocio.
Ciñéndonos al supuesto de autos se plantea la falta de legitimación activa de la parte ejecutante para instar la ejecución hipotecaria por haber constituido con anterioridad un fondo de titulación de activos y cesión de derecho de crédito a favor de ese fondo. Así se ha aportado por la parte ejecutada escritura de constitución del Fondo de Titulación de activos "Santander Hipotecario 5", cesión de derechos de crédito y emisión de bonos de titulación otorgada el 3 de noviembre de 2008 y entre los créditos que se titulizan se incluye el préstamo hipotecario inicialmente suscrito por los litigantes en fecha 3 de agosto de 2007, cuya novación, operada el 1 marzo de 2012, entiende la recurrente que no está titulizada.
Sin embargo, como afirma la ejecutada apelada, tal novación es solo modificativa, al objeto de ampliar el límite del préstamo y de conceder una carencia del capital y, en todo caso, no consta que tras dicha novación se haya seguido el procedimiento de sustitución previsto en la escritura de constitución del Fondo en las estipulaciones
6.2 y 8.12 por lo que hemos de entender que el préstamo aquí ejecutado continúa titulizado.
Sentado lo anterior y como se indica en la AAP Oviedo de 25 de enero de 2017, para abordar el problema aquí planteado de la posible falta de legitimación activa en los procedimientos ejecución hipotecaria de las entidades crediticias cedentes, por entender que la titulización implica una cesión del crédito determinante de que la acreedora originaria pierda tal condición a favor del Fondo de Titulización, debemos partir de lo establecido en el art. 149 de la Ley Hipotecaria y su posible contradicción con lo dispuesto en el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero.
Así tras la modificación del artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la Ley 41/2007, que establece que "El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad", un amplio sector doctrinal se
manifiesta a favor del carácter constitutivo de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario, básicamente por el propio tenor del artículo 149 de la Ley Hipotecaria, señalando que en el mismo se diferencia la cesión del crédito hipotecario y la del derecho real de hipoteca, y que por tanto las entidades...
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SAP Cádiz 2/2019, 9 de Enero de 2019
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