SAP Baleares 380/2017, 30 de Noviembre de 2017
| Ponente | ALVARO LATORRE LOPEZ |
| ECLI | ES:APIB:2017:2091 |
| Número de Recurso | 409/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 380/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00380/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento declarativo ordinario nº 425/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca.
Rollo de Sala nº 409/2.016.
S E N T E N C I A nº 380/2.017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO
DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT
En Palma de Mallorca, a 30 de noviembre de 2.017.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante la entidad mercantil NODEMAR, S.A., representada por el Procurador Don Jeroni Tomás Tomás y asistida por el Letrado Don Jaume Riutord Ramis; como demandada-apelada la entidad financiera BBVA, S.A., representada por la Procuradora Doña María del Carmen Gayá Font y dirigida por la Letrada Doña Esperanza Noreña Ochaíta.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2.017 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:
"DESESTIMAR íntegramente la demanda presentada por el Procurador Dº. JERONI TOMÀS TOMÀS en nombre y representación de NODEMAR S.A., acordando los siguientes pronunciamientos:
-
) Se desestima la acción principal de anulabilidad por vicio del consentimiento de las cláusulas de "derivado financiero implícito" y "Negative Pledge" de los contratos de préstamo relacionadas en el fundamento de derecho primero de esta resolución, instada por Nodemar S.A. frente a BBVA.
-
) Se desestima la acción subsidiaria de resolución contractual parcial instada por Nodemar S.A. frente a BBVA.
-
) Se condena a la parte actora al pago de las costas causadas".
Contra la referida sentencia y por parte de la entidad mercantil NODEMAR, S.A., representada por el Procurador Don Jeroni Tomás Tomás, se interpuso recurso de apelación, oponiéndose al mismo la entidad financiera BBVA, S.A., representada por la Procuradora Doña María del Carmen Gayá Font.
Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que correspondió la resolución del recurso por vía de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 29 de noviembre de 2.017.
En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.
Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.
La sentencia de primera instancia, tras exponer en su fundamento segundo los negocios jurídicos celebrados por las partes, dedica el tercer fundamento a razonar la decisión que adopta sobre la pretendida nulidad parcial basada en error en el consentimiento, indicando que al no concurrir en NODEMAR, S.A. la condición de consumidora, no le es posible solicitar la nulidad parcial de contrato por inaplicación de determinadas cláusulas, ya que no le es aplicable el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Por otra parte, niega la juzgadora que la permuta financiera pueda operar de forma separada a la hipoteca, porque se introduce la primera como cláusula contractual en esta última, de manera que si fuera de apreciar error en el consentimiento éste afectaría a la totalidad del contrato.
Reacciona la mercantil apelante frente a este criterio, afirmando que el cambio de tendencia jurisprudencial operado en las sentencias del Tribunal Supremo referidas por la juez de primer grado no está justificado, en cuanto contraviene la interpretación llevada a cabo por la mayoría de Audiencias Provinciales y admitida en el ámbito de los consumidores y usuarios, violentándose con ello la normativa reguladora de la contratación bancaria.
La Sala no puede compartir dicha alegación. Es norma básica de nuestro ordenamiento el art. 1 del Código Civil, precepto que tras determinar con carácter general en su primer apartado que " las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho " y después de concretar en los apartados siguientes el orden de prelación de dichas fuentes, dispone en su apartado sexto que " la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho ". Ahora bien, si el precepto referido se refiere a la doctrina establecida reiteradamente (cf. S.S.T.S. de 28 de noviembre de
2.007 y de 10 de junio de 2.008, entre otras muchas), repetición que se debe dar como es obvio al interpretar una misma norma jurídica, resulta evidente que las resoluciones del Tribunal Supremo en las que la juzgadora basa su pronunciamiento se han dictado en casos análogos y perfectamente trasladables al que nos ocupa y, tan es así, que la protesta de la recurrente se centra precisamente en el cambio de criterio del alto Tribunal que considera injustificado. No obstante y por las razones que acabamos de exponer, debemos seguir la última doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que, como vemos, dista de ser un mero precedente al haberse convertido en tesis reiterada en el último año.
Pues bien, solicitándose como petición principal de la demanda la nulidad de determinadas cláusulas de las escrituras de 9 de mayo de 2.008 y de 20 de julio de 2.010, con la consecuente condena a BBVA, S.A. de abonar a la actora la cantidad principal de 4.365.187 € -puntos a) y b) del suplico de la demanda-, recordaremos con la S.T.S. 380/2.016, de 3 de junio, que la pretensión de nulidad por error viciado respecto de las cláusulas que se refieren al derivado financiero de un contrato de préstamo no puede ser apreciada, al no caber la nulidad parcial de una cláusula basada en dicho error, afirmando la misma resolución que si el error es sustancial y relevante, además de excusable, podría viciar todo el contrato, pero no declararse por ese motivo la nulidad de una parte y la subsistencia del resto del contrato.
En sentido análogo se pronuncia la S.T.S. 66/2.017, de 2 de febrero, la cual, tras reconocer que la infracción del deber de información que atañe al Banco puede tener incidencia en la apreciación del error vicio, matiza seguidamente que la nulidad por este motivo debe conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no
sólo la de la cláusula que contiene un derivado implícito, citando al respecto la sentencia del mismo Tribunal 450/2.016, de 1 de julio, que se pronuncia en los siguientes términos: "Como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( Sentencia 380/2016, de 3 de junio ). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato". En la misma línea se encuentra, con cita de las sentencias que acabamos de mencionar, la S.T.S. de 17 de febrero de 2.017 .
En consideración a esta línea jurisprudencial, seguida por la juez de primera instancia y dado que el motivo del recurso de apelación que ahora respondemos se centra en la posibilidad de declarar la nulidad parcial de los contratos de préstamo identificados en la demanda, no cabe sino rechazar esta alegación, pero no sin referirnos brevemente a la sentencia 28/2.014, de 29 de enero, dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial. Y es que fue estimado el recurso extraordinario por infracción procesal planteado contra esta resolución por la S.T.S. 450/2.016, de 1 de julio, anteriormente citada, apreciando incongruencia, ya que la sentencia dictada en apelación acordó, a pesar de no haberse solicitado, la nulidad de una de las cláusulas del contrato relativa a la liquidación del derivado financiero por la amortización o el vencimiento anticipado del contrato, con respaldo en error vicio al plantearse en el suplico de la demanda la nulidad de la totalidad del contrato de préstamo, y aunque finalmente el Tribunal Supremo acogió la tesis del prestatario, mostró claramente la doctrina que anteriormente expusimos, relativa a la improcedencia de decretar la nulidad parcial de determinadas cláusulas contractuales por un consentimiento viciado por error.
Por consiguiente, el discurso seguido en el recurso de apelación, si bien perfectamente respetable, no puede ser atendido, no sólo por las razones que hasta el momento hemos facilitado, sino también porque conforman un intento de hacer valer el criterio jurídico defendido por la parte sobre el más objetivo plasmado en la sentencia de primera instancia.
El siguiente motivo del recurso se refiere a la condición de minorista de NODEMAR, S.A., sosteniendo la recurrente que en sus cuentas sociales de 2.008 y 2.009 existe una salvedad que conduce a que dicha mercantil no pueda ser considerada como cliente profesional y de conformidad con lo dispuesto en el art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores afirma que aunque tiene activos por más de veinte millones de euros (el hotel), no...
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