SAP Alicante, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | JOSE LUIS UBEDA MULERO |
| ECLI | ES:APA:2017:2948 |
| Número de Recurso | 263/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 5ª |
A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 263/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
En la ciudad de Alicante, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 448
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Baldomero, representada por la Procuradora Dª. Laura Pérez de Sarrió Fraile y dirigida por la Letrada Dª. Susana Santamaría Santamaría, y en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y dirigida por el Letrado D. Luis Piñeiro Santos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante, en los autos de Juicio Ordinario núm. 19/2016, se dictó en fecha 1 de marzo de 2017 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por LAURA PÉREZ DE SARRIÓ en nombre y representación de D. Baldomero y condenar a la entidad financiera ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. a reintegrar al actor la cantidad entregada a cuenta del precio de compraventa de inmueble letra E en la planta piso NUM000 de la Torre NUM001 del EDIFICIO000 sito en Benidorm, así a la cantidad de 60.990 euros (SESENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA EUROS) a dicha cantidad se aplicarán los intereses legales conforme se ha establecido en el fundamento jurídico OCTAVO, respecto a las costas es de aplicación el fundamento jurídico NOVENO."
Contra dicha sentencia interpusieron sendos recursos de apelación ambas partes, habiéndose tramitado los mismos por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 263/2017, señalándose para votación y fallo el pasado día 12 de diciembre de 2017, en que tuvo lugar.
La sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado estimó parcialmente la demanda sobre reclamación de 75.490 euros por el comprador de una vivienda que no llegó a construirse y, en consecuencia, condenó a la entidad bancaria, como sucesora de la avalista en su día de la promotora en cuestión, a la obligación de reintegrarle la suma de 60.990 euros abonada a cuenta de aquella adquisición, con los intereses legales y sin imposición expresa de costas procesales. Formulan recurso de apelación la entidad demandada y el actor.
En el primer motivo del recurso de la entidad demandada se alega la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el principio de la carga de la prueba sobre la cuestión de que el destino de la vivienda no fuera de ocupación permanente o temporal, sino especulativo, lo que hace inaplicable la Ley 57/68.
El fundamento de la sentencia de instancia para desestimar dicho motivo es la falta de prueba de que la adquisición de la vivienda responda a esa finalidad y el que no puede presumirse por la tenencia de otra vivienda en distinta localidad, además de la residencia habitual, que no permite considerar que la compra se realizó como mera inversión.
Conclusión que se comparte en esta segunda instancia: en primer lugar, y por lo que hace al destino de la vivienda adquirida por el demandante, hoy apelado, debemos de partir de que en efecto es doctrina jurisprudencial asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, n.º 360/2016 - la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor.
Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo 3º del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante de una única vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba."
De aquí resulta que no puede mantenerse la presunción de la finalidad inversora del demandante como si fuera profesional del mercado inmobiliario, con arreglo a los artículos 385 y 386 de la Ley Procesal Civil, porque no puede deducirse en la valoración de la prueba con el enlace preciso de hechos a que antes se refería el hoy derogado artículo 1.253 del Código Civil, como exige, en análisis del carácter de las presunciones, el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2001 .
Este criterio ha sido mantenido por este Tribunal en sentencias de 9 y 15 de noviembre de 2017 y determina el rechazo del motivo.
En el segundo motivo alega la infracción de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre Percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, vulneración del principio de seguridad jurídica y error en la valoración de la prueba, así como sobre las consecuencias de la falta de aval individual por la totalidad de las entregas a cuenta realizadas por los demandantes a la promotora Olga Urbana
S.L, que la Ley impone la obligación de entrega a la promotora, no a la entidad avalista, de modo tal que Abanca nunca...
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