STS 476/2018, 9 de Mayo de 2018

Con fecha 16 de junio de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 12 de los de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Ramón contra LA EMPRESA CORPORACIÓN RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA SAU, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido: «PRIMERO.- La parte demandante viene prestando sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 27.02.1978, con categoría de PROFESIONAL MEDIO AUDIOVISUAL,", y percibiendo un salario mensual de 3.711,85 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- El demandante presta sus servicios en el Departamento de Continuidades perteneciente a la Dirección de Emisión y continuidad de TVE. TERCERO.- Tras el reconocimiento medico efectuado al demandante en la empresa el 08.11.11, se considero al demandante como "apto" con limitaciones para el puesto de trabajo de editor de continuidad, aconsejándose la exención de horario rotativo y nocturno. CUARTO.- Por la empresa demandada se comunico al actor el 23.12.11, que su horario laboral oficial y de referencia seria de 18.00 a 01.00 horas de lunes a viernes, pero que si bien estaba sujeto a un régimen de jornada variable, debiera ajustar su horario real a la planificación que su responsable le comunicara, de acuerdo con la organización del trabajo, pudiendo el actor presentar las observaciones que estimara oportunas, hasta el 15 de enero de 2012, según documento n° 7 del actor que obra en autos y que se da por reproducido. QUINTO.- El demandante ha sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS de fecha 03.12.14, siendo la fecha de efectos económicos la de 01.11.14. Al actor le fue extinguido el proceso de incapacidad temporal el 31.10.14, habiendo iniciado el proceso de baja el 8 de octubre de 2013. Por la demandada se dejo en suspenso la relación laboral del actor desde el 1 de noviembre de 2014, con reserva del puesto de trabajo hasta el 2 de diciembre de 2016. SEXTO.- El demandante, mediante correo electrónico de fecha 18 de abril de 2012, dirigido a Basilio , Subdirector de emisión de TVE (dtos n° 3 de la demandada) solicito que "se eluda los horarios rotativos y nocturnos y me establezca de manera permanente en mi horario oficial de 18 a 01 horas, que me permite además, la conciliación mas favorable de mis padecimientos en la salud con la vida profesional...pero en atención a las especialísimas circunstancias que concurren y a lo afectado que me encuentro, le pido que me lo modifique para el porvenir de manera indefinida, de 18 a 01 horas". SEPTIMO.- Desde el 1 de julio de 2012, el demandante, por petición propia y en base al informe medico a que se ha hecho referencia y con consentimiento pro la Dirección de área, se le asigna una tarea especifica, dentro de la unidad de continuidad, que le exonera de cambios de trunos y le asigna un horario fijo no nocturno, sin festivos ni fines de semana, realizando su trabajo en la unidad de continuidad de TVE. El demandante realiza su trabajo de lunes a viernes, en horario fijo de 12.00 a 20.30 horas, condiciones laborales que no llevan aparejadas el abono de complementos, si bien en la unidad donde presta trabajos el actor es a turnos en las 24 horas del día, abonando los complementos si se cumplen los requisitos del Convenio. El actor realiza tareas normales dentro de la Unidad de Ingesta de Contenido. OCTAVO.- Obra en autos sentencia del Juzgado de lo social n° 17 de fecha 9 de marzo de 2015, en el procedimiento n° 1233/13 que se da por reproducida. También figura el Decreto de 6 de marzo de 2015, del procedimiento de resolución de contrato 66/2014, del Juzgado de lo social n° 16, que se da por reproducido, teniendo por desistido al demandante. NOVENO.- En caso de estimación de la demanda, las cantidades a abonar al demandante son las recogidas en el documento n° 9, que se da por reproducido. DECIMO.- El demandante reclama en el presente procedimiento los complementos salariales de "plus disponibilidad" y "complemento festivo", desde el mes de julio de 2012 hasta el .3 de diciembre de 2014, siendo el total reclamado de 19.454,93 euros según el desglose que efectúa én el escrito de fecha 12.02.15 que se da por reproducido. DECIMOPRIMERO.-El demandante es representante legal de los trabajadores y delegado sindical del Sindicato de Operadores para la Continuidad de la Emisión Televisiva (SOCET) en la compañía demandada. DECIMOSEGUNDO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa RTVE SAU. DECIMOTERCERO.-Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC celebrándose en fecha de 23».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 1ª, dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Ramón contra la sentencia de fecha dieciséis de junio de dos mirquince, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de MADRID , en sus autos número 703/2013, seguidos a instancia del recurrente contra CORPORACIÓN DE RAIDO TELEVISIÓN ESPAÑOLA, en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas».

Contra la sentencia dictada en suplicación, D. Juan Ramón , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina.

Por providencia de esta Sala de 3 de febrero de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de abril de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

El trabajador reclamó el pago de 19.454,93 € en concepto de complemento o plus de disponibilidad y "complemento festivo", por el periodo transcurrido entre julio de 2012 y 3 de diciembre de 2014. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda y su resolución fue confirmada en suplicación. El actor había sido declarado apto con limitaciones tras el reconocimiento médico de empresa efectuado el 8 de noviembre de 2011, aconsejando exención de horario rotativo y nocturno. El demandante dirigió a la Subdirección de emisión de TVE el 18 de abril de 2012 un correo en el que solicitaba que: se eluda los horarios rotatorios y nocturnos y se le establezca de manera permanente un horario de 18 a 01 horas, que le permita además, la conciliación más favorable de sus padecimientos en la salud con la vida profesional... "pero en atención a las especialísimas circunstancias que concurren y a lo afectado que me encuentro, le pido que me lo modifique para el porvenir de manera indefinida, de 18 a 01 horas". Desde el 1 de julio de 2012, a petición del actor y con base en el informe médico se le asignó una tarea específica que lo exonera de cambios de turno y se le asigna un horario fijo no nocturno, sin festivos ni fines de semana, realizando su trabajo de las 12.00 horas a las 20.30 horas, de común acuerdo, si bien en la unidad donde presta servicios el trabajo se realiza a turnos durante las 24 horas del día, abonando los complementos si se cumplen los requisitos del Convenio.

La sentencia recurrida confirma la recaída en la instancia al entender que el derecho a los complementos se sustenta en el desempeño de la actividad en las peculiares circunstancias que dan lugar a su aplicación porque para las actividades de emisión está previsto el complemento de disponibilidad y el actor ni está disponible ni presta servicios en días festivos durante el periodo que reclama.

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional con el nº 165/3008 en el recurso de amparo nº 6916/2005, cuya fecha es la de 22 de diciembre de 2008 , si bien el recurrente en el escrito de subsanación presentado el 17 de noviembre de 2016 hizo constar por error la fecha de 15 de diciembre de 2008. Existiendo una mayor coincidencia en los datos, número de recurso y de la sentencia con la fechada el 22 de diciembre de 2008 que en la datada según el actor, el 15 de diciembre de 2008.

Cuando la contradicción se plantea Sentencia de suplicación y Sentencia del Tribunal Constitucional o de los tribunales y órganos jurisdiccionales a los que se refiere el artículo 219.2 de la LRJS , sus requisitos deberán seguir una pauta específica que, prescindiendo de los elementos fácticos, permitan establecer la comparación limitada a la naturaleza de la vulneración que se combate a través del recurso ATS 394/2017 "A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14 de noviembre de 2014 (R. 1839/2013 ). Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 ( RR. 1236 , 1839 y 2431/2013 ) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho. Desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado)".

Se censura la sentencia recurrida por incurrir en incongruencia omisiva, que el recurso sitúa en haber eludido tanto el órgano de instancia como el de suplicación la aplicación del artículo 21 del Convenio Colectivo de RTVE conforme el cual, debía ser ofrecido al actor integridad de las retribuciones que corresponden al puesto que ocupa, incluida toda la modalidad de complementos.

En la sentencia de comparación se otorga el amparo solicitado y se declara la nulidad de la sentencia de 16 de junio de 2005 y de la providencia de 28 de julio de 2005 dictadas por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona.

La demandante había fundado el recurso de amparo frente a la sentencia que había anulado un laudo arbitral sin haber dado respuesta a la alegación sobre la excepción de caducidad de la acción de nulidad que la solicitante había formulado en su escrito de apelación, la sentencia rechazó la concesión del amparo en los siguientes términos: «2. Forma parte de la jurisprudencia de este Tribunal sobre el derecho a la tutela judicial efectiva que determinados supuestos de falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso, constituyen denegaciones de justicia en sentido propio y aparecen por ello vedadas por el art. 24.1 CE . Hemos dicho al respecto que tal forma de incongruencia, es decir, la llamada la incongruencia omisiva o ex silentio, "es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables, alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( STC 169/2002, de 30 de septiembre , FJ 2)" ( STC 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4; en este mismo sentido, SSTC 52/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; 67/2007, de 27 de marzo, FJ 2 ; 138/2007, de 4 de junio , FJ 2); denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes ( SSTC 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; y 4/2006, de 16 de enero , FJ 3) .

De lo expuesto se colige que no toda falta de respuesta judicial, como así reiteradamente ha considerado este Tribunal, infringe el art. 24.1 CE en el sentido expuesto.

El primer requisito para entender que la omisión adquiere relevancia constitucional es que dicha cuestión fuera "efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno" ( SSTC 4/2006, de 16 de enero, FJ 3 ; 138/2007, de 4 de junio, FJ 2 ; y 144/2007, de 18 de junio , FJ 4; y las allí citadas).

Además para apreciar que existió denegación de justicia, la omisión denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa. No obstante, la omisión de toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes también vulnera el art. 24.1 CE . Como pone de manifiesto la STC 4/2006, de 16 de enero , FJ 3, -y "así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio ; 8/2004, de 9 de febrero , entre otras" ( STC 4/2006 , FJ 3); y con posterioridad las SSTC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 5 ; 144/2007, de 18 de junio , FJ 4-"es cierto que no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pero el art. 24.1 CE sí exige la consideración de las que sean sustanciales, de las que vertebran el razonamiento de las partes, al margen de que pueda darse una respuesta sólo genérica, y con independencia de que pueda omitirse esa respuesta, en cambio, respecto de las alegaciones de carácter secundario ( STC 91/1995, de 19 de junio , FJ 4) ... Esa exigencia propia de la efectividad de la tutela judicial, como es obvio, ofrece cobertura tanto a la parte actora como a la defensa desplegada por la parte demandada o recurrida (así, STC 8/2004, de 9 de febrero , FJ 5)".

En tercer lugar, debe existir, como es obvio, falta de respuesta del órgano judicial a la cuestión debidamente planteada por una de las partes en el proceso, que no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas SSTC 4/2006, de 16 de enero, FJ 3 ; 138/2007, de 4 de junio , FJ 2; y las allí citadas). Hemos declarado desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , FJ 2, que ante tal denuncia es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, pueden interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 167/2007, de 18 de julio ; FJ 2; 28/2008, de 20 de febrero ; FJ 2; y las por ellas citadas). Desestimación tácita que se produce cuando de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma. En tal sentido se ha apreciado que "no existe una incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso que, al ser de enjuiciamiento preferente -por su naturaleza o por conexión procesal-, hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquéllas otras (por todas, STC 138/2007, de 4 de junio )" ( STC 87/2008, de 21 de julio , FJ 5).

Por último, la omisión debe referirse a cuestiones "que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado ( SSTC 35/2002, de 11 de febrero, FJ 2 , o 206/1998, de 26 de octubre , FJ 2, y las allí citadas), pues de otro modo la falta de respuesta carecería de relevancia material" ( STC 4/2006, de 16 de enero , FJ 3; en el mismo sentido STC 144/2007, de 18 de junio , FJ 4).

3. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, cabe concluir la existencia de la incongruencia omisiva denunciada por Ordinatel Pacific, S.L.

Como se pone de relieve en la demanda de amparo y queda acreditado en los autos, la mercantil ahora demandante interesó en el escrito en el que se formuló oposición al recurso de nulidad del laudo arbitral, la caducidad de la acción de nulidad deducida. Sólo subsidiariamente alegó sobre el fondo del recurso de nulidad. Sin embargo, la Sentencia que resolvió el recurso únicamente fundamentó su decisión sobre las razones de fondo por las que procedía la nulidad del laudo arbitral, sin que de su contenido se pueda deducir ni de manera explícita ni tampoco implícita, contestación alguna sobre la caducidad, pues la resolución únicamente responde a la cuestión de fondo, dando por sentado que no existe ningún obstáculo para entrar a resolver sobre el mismo; pronunciamiento incompatible con la existencia de un óbice procesal como fue el invocado pero no resuelto.

En efecto, a la luz de lo expuesto por la recurrente en su escrito de oposición, la excepción de caducidad no cabe sino calificarla de alegación principal y autónoma, de ahí que requiriese una respuesta específica y además previa a que el órgano judicial entrara a conocer sobre la nulidad del laudo arbitral ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 3). La falta de respuesta judicial no se refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre éstas, como ocurre en el ejemplo típico de estimación de un defecto formal que impida o prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo ( SSTC 4/1994, de 17 de enero, FJ 2 ; 52/2005, de 14 de marzo , FJ 2; STC 138/2007 , FJ 2); sino todo lo contrario. El órgano judicial no ha tutelado los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, pues, aun habiendo recibido un pronunciamiento de fondo, lo cierto es que en este caso la falta de contestación a la excepción alegada por la recurrente, le ha ocasionado una falta de tutela al dejar imprejuzgada una pretensión oportunamente planteada que hubiera podido determinar, de haberse conocido, un fallo distinto al pronunciado; de hecho incluso la no necesidad de entrar en aquel fondo. Sin que dicha falta fuera reparada por la Sección Decimoquinta de Audiencia Provincial de Barcelona tras la pertinente formulación del incidente de nulidad de actuaciones, que fue inadmitido a trámite mediante una motivación estereotipada».

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

En la sentencia de contraste, de los dos motivos planteados, la excepción de caducidad y la que afecta a la declaración de nulidad del laudo, el Tribunal Constitucional aprecia que la primera no ha sido resuelta ni siquiera a través de la desestimación tácita, que el Tribunal habría admitido como fórmula excluyente de la incongruencia omisiva. En la sentencia recurrida la cuestión que a juicio del recurrente no ha sido resuelta es la que afecta a la retribución que le corresponde percibir, con arreglo al artículo 21 del Convenio Colectivo de RTVE . Sin embargo, la sentencia, que ciertamente omite la mención del precepto, expresa de manera contundente las razones por las que considera que el actor ha percibido las retribuciones adecuadas, de acuerdo no cabe apreciar la ausencia de pronunciamiento, que existe y con carácter expreso.

Tal como justifica la referencial su decisión, en la sentencia respecto de la que se solicita el amparo, dados los términos en los que se pronuncia la omisión, fue de tal alcance que ni siquiera ha podido dar cabida a una desestimación tácita, supuesto en el que el Tribunal considera que conforme a arraigada jurisprudencia no es posible apreciar incongruencia omisiva. Por el contrario, en la sentencia recurrida, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, existe un claro pronunciamiento sobre la cuestión debatida, en forma explícita, razonando porqué la Sala considera que no ha lugar a reconocer la totalidad de los complementos que en condiciones ordinarias son objeto de percepción, refiriendo cuales son las específicas en las que el actor desempeña sus funciones. Que el recurrente no considera la decisión de la Sala acorde con la interpretación que a su juicio merece el artículo 21 del Convenio Colectivo de RTVE no significa que la sentencia de suplicación haya dejado sin resolver la cuestión sometida a su conocimiento, con independencia del grado de perfección que puede mostrar la motivación.

Entre ambas resoluciones no cabe establecer la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la LJS.

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión del recurso, determina, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo sin que haya lugar a la imposición de las costas, a tenor de lo previsto en el artículo 235 de la LJS.