STSJ Galicia 159/2018, 19 de Abril de 2018
| Ponente | MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:2111 |
| Número de Recurso | 4241/2014 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 159/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00159/2018
Procedimiento Ordinario nº 4241/2014
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
-
FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
-
JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 19 de abril de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4241/2014 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de Dª Carla, asistida de la Letrada Dª Susana Valverde Entenza; contra la desestimación por silencio del recurso de alzada contra la resolución de la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia, de 12 de diciembre de 2013, por la que se otorga a Dª Amelia, la autorización de la comunidad autónoma en suelo rústico, prevista en el artículo 41 de la LOUGA, para construcción de oficina de farmacia, sobre una parcela de superficie de la parcela de los hechos m2, sita en el lugar de Belide, en la parroquia de Goá, del Concello de Cospeito, con las condiciones que establece a continuación. Es parte demandada la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; y codemandada el Concello de Cospeito (Lugo), representado por la Procuradora Dª Luisa Pando Caracena y asistida del Letrado de la Diputación Provincial de Lugo; y codemandada Dª Amelia, representada por la Procuradora Dª María Irene Cabrera Rodríguez y asistida del Letrado D. Rafael Rossi Izquierdo.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.
Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare nula la autorización autonómica recurrida, así como la resolución del Concello de Cospeito de otorgamiento de licencia municipal de apertura o de actividad, y consecuentemente se clausure la actividad de la oficina de farmacia.
Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.
Y por la parte codemandada se interesó en el mismo sentido.
Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental, testifical-pericial y testifical, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de septiembre de 2017, siendo levantado el señalamiento a fin de dar traslado a las partes sobre una posible falta de competencia para conocer de la impugnación de la licencia, que es acordada mediante auto, remitiéndose testimonio de las actuaciones a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Lugo a fin de que conozca el que por turno de reparto le corresponda de la impugnación de la licencia municipal y señalándose de nuevo para deliberación el 12 de abril de 2018.
En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Objeto del recurso y alegaciones de las partes.
El objeto del presente recurso lo constituye la desestimación por silencio del recurso de alzada contra la resolución de la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia, de 12 de diciembre de 2013, por la que se otorga a Dª Amelia, la autorización de la comunidad autónoma en suelo rústico, prevista en el artículo 41 de la LOUGA, para construcción de oficina de farmacia, sobre una parcela sita en el lugar de Belide, en la parroquia de Goá, del Concello de Cospeito, con las condiciones que establece a continuación.
Entrando en el análisis de la fundamentación jurídica de la demanda, se sostiene, en cuanto a la autorización autonómica en suelo rústico, que procede la nulidad de pleno derecho, artículo 62 de la Ley 30/1992, por los siguientes motivos:
A.1) Sobre la motivación falsa de la autorización relativa a la concesión de apertura en la Parroquia de Goá y la nulidad por omitir la autorización en el procedimiento legalmente establecido.
A.1.1. La motivación de la Administración autonómica a través de un segundo informe complementario del primero, se basa en la cualidad de dotación de carácter privado de la Oficina de Farmacia, porque la parcela en que se pretende la ubicación de la farmacia, está afecta por la zona de concentración parcelaria de Goá (Cospeito), y en el inicio del expediente no estaba rematado este procedimiento. Que no se exigió por el servicio de urbanismo un informe motivado, ni se rechazó la solicitud. Por eso en el plano figuran las parcelas, antes y después de la concentración. Además se llega a un acuerdo de compromiso de hacer un arrendamiento de larga duración. Que no se han tenido en cuenta los accesos que ha de prever y autorizar la autoridad de carreteras. Y se vulnera el artículo 11 de la LOUGA. Que no se tiene en cuenta que es suelo rústico de protección agrícola. Que se tiene en cuenta que a la codemandada se le adjudica con carácter definitivo una nueva oficina de farmacia por resolución de 20 de junio de 2012. No se tramita un plan especial de dotaciones ni se motiva la necesidad de la idoneidad del emplazamiento, apartándose del informe preceptivo sin motivar, cuando hay suelo vacante más apropiado. Que ha de ubicarse en un núcleo poblado. La competencia en la elaboración de los planes generales es municipal, artículo 71, de forma que la Administración autonómica no puede indicar dónde se ubica una dotación - farmacia-, obviando el artículo 81.1 de la LOUGA. Que no había local.
A.1.2. Y si es una dotación, se tenía que haber solicitado informe autonómico al ser terrenos objetos de concentración parcelaria y seguir el procedimiento del artículo 32 de la Ley 12/2001, al ser un equipamiento privado. Se dio la licencia para una parcela distinta. Y no fue notificado en castellano. Se tramita el expediente cuando todavía no existe la finca de reemplazo. Que no le dejaron acceder al expediente por no ser interesado. Que se apartan del informe del técnico. Que hay que elevar a escritura pública los actos y contratos resultantes de actuaciones de concentración parcelaria. Y a la fecha de la resolución, no existía el acta de reorganización.
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en relación al expediente municipal ante el Concello de Cospeito, considera que la parcela no cuenta con acceso rodado. Se ha infringido el artículo 41.2.a) y b) de la LOUGA, al no indicar la parcela concreta -se refiere a la concesión de la licencia-.
B.1.1. Sobre la inexistencia de informe jurídico en el procedimiento de otorgamiento de licencia y la apariencia del informe técnico. Que no existe ni en el expediente de licencia ni en el de autorización autonómica. Cita normativa que exige los informes para el otorgamiento de las licencias. Que no tramitó el Concello de Cospeito un plan especial de dotaciones.
B.1.2. La omisión de la tramitación del procedimiento legalmente establecido. En relación al otorgamiento de la licencia municipal.
B.1.3. Los defectos del proyecto y el defectuoso informe del técnico municipal. No se examinó que no linda con camino público. Se discute la licencia de actividad.
B.1.4. La tramitación de un expediente de concentración parcelaria. El concello no informó de esta circunstancia. Se vulnera el artículo 46 bis de la Ley 12/2001 .
Por la defensa de la parte demandada se pone de manifiesto que la demandante es titular de otra farmacia en Cospeito. Y que fueron cumplidas las exigencias legales con relación a la documentación aportada por la solicitante de la autorización. La normativa urbanística que rige en Cospeito viene constituída por las NNSS aprobadas definitivamente el 14 de abril de 1997, siendo de aplicación la DT 1ª de la LOUGA, es un planeamiento no adaptado. La parcela en que se pretende ubicar la farmacia es suelo no urbanizable internuclear, artículos 31 y siguientes y artículo 13.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, por lo que por aplicación de la DT 1ª.f) y artículo 32, nos hallamos ante suelo rústico de protección agropecuaria y de protección de infraestructuras. No se puede ubicar en 18 metros desde el eje de la carretera, artículo 32.2.c). Y es de aplicación el artículo 31.2.d), para la parte del suelo rústico de protección agropecuaria. Es un establecimiento sanitario. Fue adjudicada a la codemandada por resolución de 20 de junio de 2012. Igualmente es de aplicación el artículo 33.2.g). La farmacia no tiene naturaleza estrictamente privada sino pública - artículo
4.1 de la Ley 5/1999 -. Ha de cumplir con los artículos 42 y 44 LOUGA. Sí que tiene acceso al vial público porque linda con la carretera LU-121 O Santo- Moncelos, y tiene informe favorable y autorización del Servicio Provincial en Lugo de la Agencia de Infraestructuras de Galicia. Para los servicios con que no cuenta se ha aportado escrito de compromiso de llevar a cabo las obras, cumpliendo así con la Circular 2/2003, de 31 de julio.
Por la defensa del Concello de...
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