AAP Vizcaya 11/2018, 21 de Febrero de 2018
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2018:195A |
| Número de Recurso | 401/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 11/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-05/010014
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2005/0010014
Recurso de apelación 401/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal de Ejecución (Civil) Barakaldo / Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala (Arlo-zibila) Barakaldo
Autos de Ejecución de títulos no judiciales 2241003/2005(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ASBURY PARK S A
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS FUENTE LAVIN
Recurrido/a / Errekurritua : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., Silvia y Desiderio
AUTO Nº 11/2018
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTA Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADA Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya se sigue rollo de apelación nº 401/17 en virtud del recurso interpuesto por ASBURY PARK, S.A., representada por el Procurador Sr. Fuente Lavín y dirigida por la Letrada Sra Algarrada Mateos, contra el Auto de fecha 4 de mayo de 2.017 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo en la pieza ejecución de título no judicial nº 1003/15 cuya parte dispositiva literalmente dice:
"Se desestima la solicitud de cesión y se acuerda el archivo de la ejecución por retraso desleal.".
Son partes apeladas no personadas en esta alzada, como ejecutadas Desiderio Y Silvia ( no personadas igualmente en la instancia) y como ejecutante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., quien en la instancia actúa representada por el Procurador Sr. Fuente Lavín.
Tras la tramitación del recurso en a instancia, se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes, en la que seguido aquél se señaló el día 14 de febrero de 2018 para su votación y fallo.
Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
La parte apelante interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se acuerde la sucesión en la posición procesal de la ejecutante, Banco Popular Español, S.A., dejándose sin efecto el archivo de las actuaciones.
Y ello por entender, dados los antecedentes fácticos que se recogen en el escrito de interposición del recurso de apelación y que se deducen de las actuaciones, que:
.- la Juzgadora de instancia yerra en su fundamentación jurídica cuando hace referencia para fundar, entre otras resoluciones, la estimación de retraso desleal en el ejercicio de la pretensión y por ello el archivo de la ejecución, a la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 22 de diciembre de 2014 y, en concreto, a la excepción de prescripción, cuando la misma no es aplicable en el caso de autos ya que no nos encontramos ante una acción hipotecaria ni ante una acción personal sino ante una acción ejecutiva ( proceso de ejecución ) a lo que se une que se ha valorar no sólo el alcance de la institución de la prescripción sino también el plazo para su ejercicio y la incidencia que debe tener la Disposición Transitoria Quinta de la ley 42/2015 del 5 de octubre, y la reforma del Cº Civil, sin olvidar que no estamos en la fase declarativa del proceso sino en la fase de ejecución en la que se pretende no su inicio sino continuar en ella por sucesión procesal conforme al art. 540 nº 2 LECn ., en relación con el art. 17 del mismo texto legal .
.- la aplicación de la doctrina del retraso desleal en las ejecuciones de título no judicial en relación con el art.
7 Cº Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, con el alcance y significado argumentado en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, no puede ser apreciada en la ejecución forzosa, pues ello contraviene lo dispuesto en el art. 239 y en el art. 570 LECn ., no teniendo sentido que se condone una deuda que se ejecuta o que se pueda entender que se ha renunciado a su exigibilidad, cuando la ejecución forzosa no termina sino es con la satisfacción plena del acreedor ejecutante y sus actuaciones no caducan una vez iniciada.
No puede considerarse que se ha renunciado a nuestro derecho, ante la complejidad por el volumen de los créditos adquiridos y expedientes, pese a lo cual se reclamó extrajudicialmente a los deudores, actuando esta parte en el ejercicio de sus derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7 nº 1 Cº Civil ).
La sucesión procesal.
Esta Sala, de manera reiterada, en sus resoluciones, entre otras, en sus autos de 5 de febrero y 21 de diciembre de 2016 ha declarado que el art. 538 LECn . al delimitar quienes son partes y sujetos de la ejecución forzosa, como lo es la de autos en la que con fecha 23 de setiembre de 2005 en virtud de una póliza de préstamo intervenida por fedetario público se instó por la prestamista la entidad Banco Popular Español, S.A. su ejecución contra los prestatarios Silvia e Desiderio, establece:
" 1. Son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha.
-
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos:
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Quien aparezca como deudor en el mismo título.
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Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público.
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Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente.
La ejecución se concretará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos.
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También podrán utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado aquellas personas frente a las que no se haya despachado la ejecución, pero a cuyos bienes haya dispuesto el tribunal que ésta se extienda por entender que, pese a no pertenecer dichos bienes al ejecutado, están afectos los mismos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda.
-
Si el ejecutante indujera al tribunal a extender la ejecución frente a personas o bienes que el título o la ley no autorizan, será responsable de los daños y perjuicios."
Por otra parte, el art. 540 LECn . regula los supuestos de sucesión procesal, y si bien el mismo, cuando se insta la ejecución de autos, solo preveía tal posibilidad si se producía a su inicio y no una vez despachada, pese a lo cual esta Sala en sus autos de 5 de febrero y 31 de marzo de 2011 reconocía que también en esta fase era posible ( " Así al respecto sobre la institución de la sucesión procesal mortis causa, cuando estamos en la fase de ejecución el art. 540 LECn . prevé dicha posibilidad pudiendo despacharse ésta a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. Precepto que debe ponerse en relación con los arts. 16 y 17 LECn . que recogen los supuestos de sucesión procesal en otras fases, regulando el primero la sucesión procesal por causa de muerte y el segundo la sucesión por transmisión del objeto litigioso, y si bien es cierto que la sucesión en la ejecución a que se refiere el citado art. 540 LECn . se refiere a la que se produce entre el momento en que se origina el título ejecutivo y el inicio de la fase de ejecución, la jurisprudencia menor se ha mostrado favorable a aplicar los arts. 16 y 17 LECn . si la ejecución ya se ha iniciado, como acontece en el presente caso ( Autos de la Audiencia Provincial de Granada 17 de junio de 2003, de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de abril de 2003 y de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sec. 1ª de 10 de enero de 2008, entre otros ), lo que hoy en día se recoge en el citado precepto tras su reforma por la LECn. por la Ley 42/2015 de 5 octubre, que era la que estaba en vigor cuando el día 24 de abril de 2017 en escrito conjunto la ejecutante Banco Popular Español, S.A. y la ahora apelante Asbury Park, S.A. interesan la sucesión de ésta en la posición de aquélla por la transmisión del objeto litigioso ( f. 169 y ss), estableciendo el mismo lo siguiente:
" 1. La ejecución podrá despacharse ( o continuarse ) a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado.
-
Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos por concurrir los requisitos exigidos para su validez, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.
En el caso de que se hubiera despachado ya ejecución, se notificará la sucesión al ejecutado o ejecutante, según proceda, continuándose la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor.
-
Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, de la petición que deduzca el ejecutante mandará que el secretario judicial dé traslado, a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor, y oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la...
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