SAP Guipúzcoa 4/2018, 30 de Enero de 2018
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2018:83 |
| Número de Recurso | 3341/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 4/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-16/000291
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2016/0000291
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 3341/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001 / DIRECCION001 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 80/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Santiaga
Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: FISCALIA . . y Constancio
Procurador/a / Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE
Abogado/a/ Abokatua: VIRGINIA SENOSIAIN ORTEGA
S E N T E N C I A Nº 4/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 80/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001, a instancia de Santiaga apelante, representada por el Procurador Sr. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendida por el/la Letrado/a Sra ARANTZA IZAGUIRRE ZABALA contra FISCALIA y Constancio apelado, representado por la Procuradora Sra.
EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido por la Letrada Dª. VIRGINIA SENOSIAIN ORTEGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24.5.2017 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION001, se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2017, que contiene el siguiente
FALLO
"Se estima parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D. Constancio contra Dña. Santiaga, y en consecuencia, se acuerda la disolución del matrimonio por DIVORCIO, acordando como medidas definitivas las siguientes:
Ambos progenitores mantendrán la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre su hijo menor de edad nacido el día NUM000 de 2014 y de nombre Patricio .
El menor acudirá al colegio que ha designado el padre situado en DIRECCION000 y en el cual ya está matriculado.
La guarda y custodia del menor la ostentarán ambos progenitores de manera compartida, alternativa de duración semanal, que se ejercerá por cada progenitor de viernes a las 17.00 horas al siguiente viernes a las 17.00 horas, debiendo ser entregado el menor en el domicilio del progenitor con el que se encuentre, siendo recogido en ese momento por el otro progenitor.
Se fija un régimen de visitas a favor de ambos progenitores, a ejercer durante la semana en que no ejerzan la guarda y custodia del menor, consistente en lunes y miércoles, en la extensión y horario que las partes acuerden de común acuerdo y, de no alcanzarse un acuerdo, será desde la salida del colegio del mismo hasta las 19.00 horas.
Se fija una pensión de alimentos a favor del menor Patricio por importe de 400 euros mensuales, de los cuales abonará D. Constancio la suma de 225 euros y Dña. Santiaga la suma de 175 euros, que deberán ingresar mensualmente y por meses adelantados en una cuenta bancaria abierta por ambos a nombre del menor, dentro de los siete primeros días de cada mes; suma que deberá ser destinada a sufragar los gastos ordinarios del menor.
Los gastos extraordinarios que genere el menor se abonarán al 50% por ambos progenitores.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 22 de diciembre de 2017 para la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso de apelación se plantea la errónea valoración de la prueba en relación con los arts 92 y siguientes del C.Civil y 9 de la Ley 7/2015 de 30 de junio de relaciones familiares del Parlamento Vasco, dado que el establecimiento de la custodía compartida exige, conlleva como premisa la necesidad de que entre los progenitores existe una relación de mutuo respeto, que no perturbe el normal desenvolvimiento del citado régimen en que debe primar el interes del menor, que la misma nno era cordial pretendiendo ambos imponer su propios crietros en la preinscripción en el colegio, en dos colegios distintos del menor, la presentación del Sr. Constancio en la Comisaria de la Ertzaintza manifestando que no sabe donde esta su hijo, lo que no es cierto de los whatsapp que se aportan, que el sistema de guarda y custodia que se estableció en las medidas provisionales se materializó al no ser necesaria la escolarización del menor, que se instó la mediación que concluyó sin avenecia, que se presenta por el Sr. Constancio fotografías donde se observan irritados los genitales del menor cuando el padre conoce la alergia a las picaduras de mosquito y de piel atópica lo que evidencia que no ha habido negligencia alguna imputable a la madre en el cuidado del menor, que la madre no puede contribuir a gastos que desconoce que se están haciendo de clases de inglés y a la piscina que el padre abonaba, hay una nula comunicación entre los progenitores y diferencias en cuanto a la educación del menor y el segundo extremo, criterio a tener en cuenta es la ubicación de las residencias habituales, así como los
apoyos con los que cuentan los progenitores la distancia entre el lugar de residencia del padre, DIRECCION000, y la madre, Anoeta, lo que afecta a un menor de tres años.
Y en cuanto a la situación económica de los progenitores la madre trabaja de camarera, disfruta de una mínima reducción de jornada y percibe al mes 1.230 euros, que trabaja en DIRECCION002 y el padre percibe ingresos superiores entre 1.874 y 1.886 euros y además es ella la que debe trasladar al menor a DIRECCION000 con el coste adicional que ello conlleva, además, la madre tiene una red de apoyo familiar con su madre, hermano y cuñada que pueden ayudarle.
No puede hacerse abstracción del informe psicosocial en cuanto a la escolarización del menor.
Además, la ausencia de un plan contradictorio en cuanto a la determinación del tipo de educación que se quiere para el menor, no se sabe el modelo escogido.
Y por último, posible nulidad por vulneración del principio de confidencialidad establecido para el proceso de mediación en el art. 8 de la Ley 1/2008 de 8 de febrero de Mediación Familiar al haber presentado el Sr. Constancio documentos que se barajaron en la mediación.
En el suplico se pretende que la guarda y custodia se atribuya a la madre y se fije una pensión de alimentos de 300 euros mensuales y un amplio régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos de viernes a lunes, uno o dos días de visitas entre semana y la mitad del período vacacional y el abono de los gastos extraordinarios por mitad.
Expuestos los motivos de impugnación se comenzará por exponer dado que se hace mención a la vulneración de la normativa y Jurisprudencia aplicable a que efectivamente, el art 94 del C.Civil instaura el principio de favor filii como principio rector en materia de derecho de familia como recoge la sentencia del T.S. de 25 de mayo de 2012 en orden a que las medidas que se establezcan para los menores deben estar dirigidas a proteger a los menores y procurar su mayor beneficio, es este principio "quasi" universal del "favor filii", plasmación de la invocación de la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1989, ratificada por el Estado Español el 31 de diciembre de 1990 y el art. 39.4 de la C.E ., por lo que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos (artículo 92, párrafo segundo), deberán los Tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las demás.
Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).
Estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el art. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separado de cualquiera de...
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