SAP Vizcaya 3/2018, 10 de Enero de 2018
| Ponente | MARIA CONCEPCION MARCO CACHO |
| ECLI | ES:APBI:2018:213 |
| Número de Recurso | 466/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 3/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/006814
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0006814
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 466/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 373/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A. y Tomás
Procurador/a/ Prokuradorea:GRACIA EGUIDAZU BUERBA y IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL CORTES TAMES y DAVID CAMACHO ALONSO
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 3/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de Enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 373/16 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Getxo y seguidos entre partes: Como apelante: BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Sra. Eguidazu Buerba y dirigido por el Letrado Sr. Cortés Tames; y como
coapelante: Tomás, representado por el Procurador Sr. Hernández Martín y dirigido por el Letrado Sr. Camacho Alonso.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 26 de Abril de 2017 es del tenor literal siguiente: " FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la pretensión de la demanda planteada por el Procurador Sr. Hernández Martín, quien actúa en nombre y representación de D. Tomás, contra la entidad Banco Santander, S.A., debiendo:
Declarar la nulidad de las Cláusulas Quinta y Sexta establecidas en el contrato de préstamo hipotecario celebrado en fecha 16 de Octubre de 1998, debiendo tenerlas por no puestas, y
Condenar a la demandada, como efecto de la nulidad de la cláusula quinta, a restituir a la actora la cantidad de 833,98€, correspondientes a los aranceles de notario y registrador, más el interés legal correspondiente, devengado desde el momento del pago de tales cantidades por el actor y hasta la sentencia, y desde la notificación de la misma los intereses indicados en el art. 576 LEC . Y como efecto de la nulidad de la cláusula sexta, la misma no tendrá efecto práctico alguno al no constar haberse abonado cantidad alguna por tal concepto y tratarse de un contrato ya cancelado.
Se declaran las costas de oficio, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".
Sentencia que fue aclarada por Auto de fecha 31 de Mayo de 2017 el cual es del tenor literal siguiente: " PARTE DISPOSITIVA: Aclarar la Sentencia de fecha 26 de Abril de 2017 en el sentido de excluir del fundamento segundo y del fallo, la indicación de que el préstamo hipotecario se encuentra ya cancelado.".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por las representaciones de ambas partes procesales, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación el presente rollo al que correspondió el número de Registro 466/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 23 de Noviembre de 2017 se señaló el día 9 de Enero de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CONCEPCION MARCO CACHO.
Por el BANCO SANTANDER S.A. se invoca la validez de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y por ende la revisión de la declaración de abusividad, debiendo ser estimado el recurso de apelación, sin obligación de restitución de cantidad alguna.
Por la parte actora se interesa la revisión de la Sentencia y devolución de la cantidad abonada por el ITP-AJD al ser igualmente nula la repercusión que el Banco impuso a su defendido.
Esta Sala en relación a la cuestión debatida en el recurso de apelación ha tenido ocasión de resolver en anteriores resoluciones en los términos que a continuación se exponen; así, en Sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2017, dictada en el recurso de apelación nº 406/17, decimos "... CUARTO.- Repercusión de los gastos de formalización de la hipoteca.
En resolución de la Sala de 13 de Julio de 2017, entre otras muchas, en punto a este motivo de recurso hemos dicho "llama la atención la redacción abierta y con vocación omnicomprensiva de la estipulación que, precisamente por ello, resulta desproporcionada con independencia de que, respecto alguno de los conceptos, vulnere normas de carácter imperativo.
El art. 89.3 TRLCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (número 2°), como la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (número 3°).
El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3° letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3° letra c).
Asimismo, se considera siempre como abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4") y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5°).
En el presente caso, la imputación al comprador hipotecante de los gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral no suscita dudas de legalidad. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el que comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal comoo, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca.
Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981), de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.
Distinta calificación merece el resto de conceptos enumerados en la cláusula discutida. Aranceles notariales y registrales. Gastos de tramitación.
De acuerdo con la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3053/1989), por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.
Y análogamente, el obligado al pago de los derechos del Registrador es aquélla o aquellas personas a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a quien haya presentado el documento, aunque en todo caso se abonarán por el presentante que sea transmitente del derecho o que tenga interés en asegurar el derecho que se pretende inscribir: por otra parte. los derechos correspondientes a certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes la soliciten (cfr. la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989. de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad).
Los mencionadas normas atribuyen la responsabilidad del pago al solicitante del servicio de que se trate (sea la prestación de una función o la expedición de una copia) o a cuyo favor de inscriba el derecho o solicite una certificación.
En la generalidad de los casos la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público es la entidad financiera, que también es la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo.
Por tanto, la cláusula 5ª de la póliza de préstamo, lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, hace recaer su práctica totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que, a falta de...
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