STS 491/2018, 9 de Mayo de 2018

Por la representación procesal de Federación de Sindicatos Independientes de Enseñanza de Andalucía (FSIE-A), Federación de Empleadas y Empleados de los Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (FESP-UGT) y Unión Sindical Obrera de Andalucía, se formuló demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: «1) Se declare y reconozca el derecho del personal docente que presta sus servicios en las empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos en la Comunidad Autónoma de Andalucía, acogidas al VI Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, a percibir mediante pago delegado la paga extraordinaria de antigüedad establecida en el referido Convenio Colectivo al cumplir los requisitos exigidos en el mismo.- 2) Se declare y reconozca que la paga extraordinaria por antigüedad es una retribución de carácter salarial, a abonar en la administración en pago delegado en caso de existir disponibilidades presupuestarias.- 3) Se declare y reconozca que, para el caso de que se justifique por la Administración la insuficiencia de dotación presupuestaria para el abono de la paga extraordinaria por antigüedad, se determine el aplazamiento de su abono hasta el momento en que la Administración disponga de nueva dotación presupuestaria y se emitan las resoluciones de abono o se alcance un acuerdo al respecto».

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas que fueron admitidas, con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 8 de febrero de 2016, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga , cuya parte dispositiva dice: «Que debemos estimar y estimamos la demanda sobre conflicto colectivo planteada por la FEDERACIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DE ENSEÑANZA DE ANDALUCÍA (FSIE-A) FEDERACIÓN DE EMPLEADAS Y EMPLEADOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FESP-UGT) y UNIÓN SINDICAL OBRERA DE ANDALUCÍA, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, FEDERACIÓN ANDALUZA DE CENTROS DE ENSEÑANZA PRIVADA, FEDERACIÓN DE EDUCACIÓN Y GESTIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, ASOCIACIÓN ANDALUZA DE CENTROS DE ENSEÑANZA DE LA ECONOMÍA SOCIAL (ACES), ESCUELAS PROFESIONALES DE LA SAGRADA FAMILIA (SAFA) y CONFEDERACIÓN SINDICAL DE CCOO DE ANDALUCÍA.- Que debemos declarar y declaramos: A) Reconocer el derecho del personal docente que presta sus servicios en las empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos en la Comunidad Autónoma de Andalucía, acogidas al VI Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, a percibir mediante pago delegado la paga extraordinaria de antigüedad establecida en el referido Convenio Colectivo al cumplir los requisitos exigidos en el mismo.- B) Reconocer que la paga extraordinaria por antigüedad es una retribución de carácter salarial, a abonar por la administración en pago delegado en caso de existir disponibilidades presupuestarias.- C) Reconocer que, para el caso de que se justifique por la Administración la insuficiencia de dotación presupuestaria para el abono de la paga extraordinaria por antigüedad, se determine el aplazamiento de su abono hasta el momento en que la Administración disponga de nueva dotación presupuestaria y se emitan las resoluciones de abono o se alcance un acuerdo al respecto».

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: PRIMERO: El presente procedimiento de conflicto colectivo afecta al personal docente que presta sus servicios por cuenta ajena en las empresas de enseñanza de titularidad privada, no universitaria, integradas o no integradas, que al menos impartan un nivel educativo sostenido total o parcialmente con fondos públicos, pertenecientes a la Comunidad Autónoma de Andalucía y debidamente autorizados por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.- SEGUNDO: Dicho personal se ha venido rigiendo por lo dispuesto sucesivamente en el III, IV y V Convenios Colectivos del sector, los cuales establecían la denominada paga única extraordinaria de antigüedad para aquellos trabajadores que cumplan 25 años de antigüedad en la empresa, paga cuyo importe será equivalente al de una mensualidad extraordinaria por cada quinquenio cumplido; habiéndose abonado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía la referida paga de antigüedad a los trabajadores que cumplían los requisitos establecidos en los indicados Convenios Colectivos. TERCERO: En la actualidad se encuentra en vigor el VI Convenio Colectivo publicado en el BOE de 17 de agosto de 2013, vigente desde el momento de su publicación hasta el 31 de diciembre de 2019, y cuyos efectos económicos se aplican con efecto retroactivo desde el 1 de enero de 2009, excepto lo establecido en los artículos 62 y 62 bis del propio Convenio Colectivo , cuya entrada en vigor se producirá el día de su publicación en el BOE.- CUARTO: La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía desde la entrada en vigor del VI Convenio Colectivo no viene abonando a los trabajadores la denominada paga única extraordinaria de antigüedad regulada en los artículos 62 y 62 bis del Convenio, alegando básicamente en las resoluciones denegatorias que dicha paga no puede ser considerada un concepto retributivo, pues se condiciona su percepción a que un tercero que no es parte del Convenio, al no haber participado en su negociación, ni suscribir el mismo, asuma el compromiso de abonarla, así como que no existe disponibilidad presupuestaria suficiente para dar cobertura al abono de la referida paga extraordinaria por antigüedad en la empresa con cargo al módulo de gastos variables.- QUINTO: Que no consta que en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza se hayan alcanzado acuerdos sobre las materias a que se refiere la Disposición Adicional Octava del VI Convenio Colectivo (procedimiento y calendario de abono de la paga extraordinaria por antigüedad en la empresa, así como acuerdos de aplazamiento de dicho pago), ni tampoco que se hayan alcanzado acuerdos sobre las materias a que se refiere la Disposición Transitoria Octava del referido VI Convenio (acuerdos entre las organizaciones empresariales y sindicales, previa conformidad de la Administración educativa competente, respecto de los aplazamientos en el pago por insuficiencia de la dotación presupuestaria anual); acuerdos que, por contra, si se han alcanzado en otras Comunidades Autónomas.- SEXTO: Que con fecha 3 de julio de 2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Comisión de Conciliación-Mediación del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía, resultando intentado sin efecto respecto a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, debido a su incomparecencia, y sin avenencia respecto a las demás partes demandadas, las cuales manifestaron la imposibilidad de llegar a un acuerdo, dada la incomparecencia de la indicada Consejería».

En el recurso de casación formalizado por el Letrado de la Junta de Andalucía actuando en nombre y representación de Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, se consignan los siguientes motivos: 1º.- Al amparo del art. 207 d) LRJS por error en la apreciación de la prueba.- 2º. Al amparo del art. 207 e) LRJS se denuncia la infracción de los arts. 133.4 CE y 117.1 , 2 , 3 y 6 de la LO 2/2006 de Educación , e indebida aplicación de la DA. Octava punto 3 y la DT Octava del VI Convenio, en relación todas ellas con la doctrina establecida en STS de 28.4.2005 (RC 54/2003 ) y con el art. 82.3 ET .-

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 9 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1.- Se recurre en casación la STSJ Andalucía/Málaga 08/Febrero/2017 [autos 10/2014], que acogiendo el conflicto colectivo planteado por «FSIE-A», «FESP-UGT» y «USO», declaró: a) el derecho del personal docente afectado a «percibir mediante pago delegado la paga extraordinaria de antigüedad» establecida en el VI Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos; b) a reconocer la naturaleza salarial de tal paga y su obligado abono por la Administración, «en caso de existir disponibilidades presupuestarias»; y c) de no existir tales disponibilidades, la Administración determine su aplazamiento o se alcance un acuerdo al respecto.

2. - En plano fáctico, la sentencia parte de tres afirmaciones básicas: a) que la referida paga fue abonada por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, en aplicación de lo dispuesto en los Convenios III, IV y V del sector de que tratamos; b) que la Consejería no satisfecho la citada gratificación desde la entrada en vigor del VI Convenio Colectivo, aduciendo que tal paga no es concepto retributivo, que no le alcanza responsabilidad al efecto por tratarse de tercero ajeno a la suscripción del Convenio, y porque no existe disponibilidad presupuestaria al efecto; y c) que en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía no constan acuerdos -con las organizaciones sindicales y empresariales- en orden al abono de la referida paga.

3. - Al amparo del art. 207.d) LJS, la Junta de Andalucía interesa la revisión de los HDP, con dos detalladas adiciones cuya literalidad damos por reproducida y relativas a los siguientes extremos:

   a).- Que precedentemente se había articulado el abono de la paga extraordinaria mediante dos Acuerdos [19/10/06 y 24/10/07] entre la Consejería de Educación, Sindicatos y Organizaciones Patronales del sector, y una Resolución de la Secretaría General Técnica [30/12/09].

   b).- Que no existe disponibilidad presupuestaria suficiente para el abono de la referida paga extraordinaria.

4. - Con la cobertura del art. 207.e) LJS, el recurso denuncia la infracción de los arts. 133.4 CE y 117 [apts . 1 , 2 , 3 y 6] LO 2/2006 [3/Mayo], e indebida aplicación de la DA y de la DT Octava del VI Convenio Colectivo del sector, todos ellos en relación con la doctrina establecida en la STS 28/04/05 [rco 54/03 ] y el art. 82.3 ET .

1.- Con reiteración indica esta Sala que el éxito de la pretensión revisoria requiere -entre otras exigencias- que la modificación o adición que se pretende sea relevante a los efectos del proceso, de manera que la denuncia del error no procede cuando «... no sea trascendente a los efectos del fallo, en tanto que inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (aparte de muchas otras anteriores, SSTS 12/11/15 -rco 182/14 -; 08/03/16 -rco 82/15 -; 18/10/16 -rco 244/15 -; 14/03/17 -rco 299/14 -; y 20/06/17 -rco 170/18 -). Y bien se comprende, atendidos los términos en que la litis se plantea -y se verá- que para la solución del debate son del todo irrelevantes los datos que la recurrente pretende incorporar al relato factual con la primera de las modificaciones, tal como observa el Ministerio Fiscal en su informe, en tanto que a los efectos de la presente reclamación de la gratificación extraordinaria resultan indiferentes los mecanismos que antaño hubiesen sido utilizados para hacer frente a similar obligación que derivaba de los precedentes Convenios Colectivos.

2. - Diferente solución se impone para la segunda de las revisiones que se propone, la relativa a la insuficiencia presupuestaria, pues si bien entre las partes parece haber consenso respecto de ella y la misma ha sido incluso el presupuesto de la decisión de instancia, de todas formas se nos revela por completo necesaria la constancia formal del dato en el que se basa la infracción jurídica y sobre el que va a descansar nuestra resolución, una vez que incluso concurre -aparte de su admisión por la contraparte- el ya innecesario requisito de tener indubitado soporte documental (así, en similares supuestos, SSTS 26/06/12 -rco 19/11 -; 19/12/13 -rco 37/13 -; ... SG 17/07/14 -rco 32/14-; SG 23/09/14 -rco 231/13-; y 21/10/14 -rco 11/14-).

De esta forma, el cuarto ordinal de los HDP se complementa con el siguiente texto: «No existe disponibilidad presupuestaria suficiente para dar cobertura al abono de la paga extraordinaria por antigüedad en la empresa establecida en el VI Convenio Colectivo con cargo al módulo de gastos variables al que hace referencia el artículo 117.3.c) de la Ley Orgánica 2/2016, de 3 de Mayo ».

La compleja cuestión que se plantea impone que el punto de partida en la exposición de nuestro criterio haya de ser reproducir la plural normativa que se halla en liza:

a).- Conforme al art. 117 Ley Orgánica de Educación [LO 2/2006, de 3/Mayo]: «1. La cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros privados concertados ... se establecerá en los presupuestos de las Administraciones correspondientes.

2. ... el importe del módulo económico por unidad escolar se fijará anualmente en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, en los de las Comunidades Autónomas, no pudiendo en éstos ser inferior al que se establezca en los primeros en ninguna de las cantidades en que se diferencia el citado módulo de acuerdo con lo que se establece en el apartado siguiente.

3. En el módulo, cuya cuantía asegurará que la enseñanza se imparta en condiciones de gratuidad, se diferenciarán: a) Los salarios del personal docente... b) Las cantidades asignadas a otros gastos... c) Las cantidades pertinentes para atender el pago de los conceptos de antigüedad del personal docente de los centros privados concertados...

5. Los salarios del personal docente serán abonados por la Administración al profesorado como pago delegado y en nombre de la entidad titular del centro, con cargo y a cuenta de las cantidades previstas en el apartado anterior...

6. La Administración no podrá asumir alteraciones en los gastos de personal y costes laborales del profesorado, derivadas de convenios colectivos que superen el porcentaje de incremento global de las cantidades correspondientes a salarios a que hace referencia el apartado 3 de este artículo...».

b).- El art. 62 del VI Convenio Colectivo de empresas de Enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, dispone que «[l]os trabajadores que cumplan 25 años de antigüedad en la empresa, tendrán derecho a una única paga cuyo importe será equivalente al de una mensualidad extraordinaria por cada quinquenio cumplido».

c).- El art. 62 bis del mismo Convenio añade que «... el personal en régimen de pago delegado percibirá este salario directamente de las Administraciones educativas a través del pago delegado en función de las disponibilidades presupuestarias de los módulos de conciertos. Para facilitar el abono se estará a lo dispuesto en la disposición adicional octava, apartado 3.b), y disposición transitoria octava».

d).- La precitada DA Octava dice que «... en las Comunidades y Ciudades Autónomas se podrán alcanzar acuerdos sobre las siguientes materias: ... 3. Paga extraordinaria por antigüedad en le empresa: a) Procedimiento y calendario de abono de la Paga Extraordinaria por antigüedad en la empresa. Los posibles calendarios de abono que se pacten en los ámbitos autonómicos con las respectivas Administraciones educativas respecto al personal en pago delegado, podrán superar el ámbito temporal fijado para este Convenio, previo acuerdo entre las organizaciones empresariales y sindicales que alcancen la mayoría de su representatividad.... El abono de esta paga, para los profesores incluidos en la nómina de pago delegado, estará condicionado a que sea hecho efectivo por la Administración educativa correspondiente. Las empresas no abonarán directamente cantidad alguna por estos conceptos y en consecuencia no estarán obligadas a ello».

e).- La DT Octava del mismo Convenio acuerda: «Cuando una Comunidad Autónoma justifique la insuficiencia de dotación presupuestaria anual para el abono de esta paga por antigüedad en la empresa, los efectos que se regula en el artículo 62 de este Convenio colectivo quedarán inmediatamente aplazados hasta que la Comunidad Autónoma disponga de una nueva dotación presupuestaria anual y emita las resoluciones o instrucciones de abono correspondientes o hasta que las organizaciones empresariales y sindicales por mayoría de su representatividad en el ámbito autonómico, y previa conformidad de la Administración educativa competente, alcancen un acuerdo al respecto, conforme a lo establecido en la disposición adicional octava del presente Convenio».

1.- Ciertamente que la Administración Pública -por disponerlo así el reproducido art. 117 LOE - responde frente a los profesores de las deudas salariales generadas por la actividad laboral y docente de éstos, aun cuando no asuma el papel de empresario y no sea, por tanto, parte de la relación laboral, limitándose su obligación a una suerte de pago delegado (reiterando copiosa doctrina precedente, SSTS 21/09/09 -rcud 4404/08 -; 21/12/11 -rco 2/11 -; 24/09/12 -rco 127/11 -; 12/11/12 -rco 84/11 -; y 20/09/13 -rco 61/10 -). Como también hemos afirmado con reiteración que la «paga extraordinaria por antigüedad», establecida por los sucesivos Convenios Colectivos de Empresas de Enseñanza Privada para quienes hubiesen cumplido 25 años de antigüedad en la empresa, tiene reconocida naturaleza salarial, porque se encuadra en el capítulo de las retribuciones y se satisface como remuneración a una larga prestación de servicios, sin que el art. 26 ET ni la noción de salario requieran periodicidad, pues no dejan de ser salario las retribuciones de trabajos excepcionales ( SSTS 17/12/02 -rec. 1285/01 -; 09/05/03 -rec. 90/02 -; 27/10/04 -rec. 134/03 -; 28/04/05 -rec. 54/03 -; 18/05/05 -rec. 149/02 -; 23/09/09 -rcud 297/07 -; y 21/12/11 -rco 2/11 -).

2. - Pero no es menos cierto que la responsabilidad de la Administración Pública respecto de los derecho restributivos de los profesores de los centros concertados no es absoluta sino que -conforme al referido precepto de la LOE, como de sus precedentes LOCE y LODE, así como en las respectivas normativas reglamentarias- está limitada por la cuantía de la que están dotados los módulos, a cuyo pago se compromete la Administración y aceptan los centros privados que deciden acogerse al régimen de conciertos ( SSTS 20/07/99 -rcud 3482/98 -; 17/12/02 -rec. 1285/01 -; 09/05/03 -rec. 90/02 -; 27/10/04 -rco 134/03 -; 28/04/05 -rec. 54/03 -; 18/05/05 -rec. 149/02 -; 07/02/06 -rec. 1688/05 -; 29/06/06 -rec. 795/05 -; 25/10/06 -rcud 299/05 -; 08/11/06 -rcud 1159/05 -; 10/11/06 -rcud 119/05 -; 30/01/07 -rcud 4623/05 -; 16/12/08 -rcud 4369/07 -; 21/09/09 -rcud 4404/08 -; 23/09/09 -rcud 297/07 -; 21/09/09 -rcud 4404/08 -; 21/12/11 -rco 2/11 -; 24/09/12 -rco 127/11 -; y 12/11/12 -rco 84/11 -).

   Por ello hemos declarado que tal limitación comporta que las diversas Administraciones Públicas no respondan más allá del importe legalmente fijado por las normas presupuestarias estatales y autonómicas [nunca inferiores a aquéllas, conforme se ha visto], aun cuando se produzcan alteraciones salariales mediante convenio colectivo que incrementen los importes de los conceptos retributivos de estos trabajadores, habida cuenta de la preeminencia de las disposiciones legales presupuestarias sobre los pactos y convenios colectivos, de forma que si bien los colectivos afectados pueden convenir las condiciones salariales que tengan por conveniente, sin embargo tales acuerdos no necesariamente obligarán a las Administraciones Públicas, sino que en lo que excedan de los módulos legales, tales obligaciones únicamente alcanzarán -salvo que el propio Convenio lo excluya, como es el caso ahora examinado- a las respectivas empresas, al no existir norma que obligue a la Administración a ampliar el límite presupuestario establecido. Y específicamente hemos indicado para la gratificación extraordinaria de antigüedad, que la Administración no es en todo caso responsable del pago del premio ni está obligada a prever en los presupuestos de años sucesivos la partida adecuada para poder hacerle frente a su pago, dada la relación de preeminencia que corresponde a las Leyes de Presupuestos sobre los convenios colectivos suscritos entre la patronal y los representantes de los trabajadores, y que entender lo contrario conculcaría -además-la previsión del art. 82.3 ET , conforme al cual los convenios colectivos solo tienen fuerza de obligar a los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación. Y evidentemente la Administración educativa no es lo uno ni lo otro ( SSTS 07/02/06 -rec. 1688/05 -; 29/06/06 -rec. 795/05 -; y 23/09/09 -rcud 297/07 -).

3. - Una que consta acreditado en autos -y es objeto de la correspondiente declaración fáctica- la falta de disponibilidad presupuestaria para hacer frente a la gratificación extraordinaria de que tratamos, tras haberse agotado los correspondientes módulos fijados por la Junta de Andalucía y admitir las partes que tales módulos no son inferiores a los fijados por los PGE [en sus respectivas impugnaciones, la representación de «SAFA» sostiene que la Junta recoge en sus Presupuestos «estrictamente» el módulo de los PGE; y la de CCOO afirma que incluso se vienen superando las cuantías mínimas previstas en los PGE], la aplicación de la precedente doctrina nos lleva a concluir que a la demandada Junta de Andalucía no le corresponde responsabilidad alguna para hacer frente a una gratificación extra que exceda de los módulos -nunca inferiores a los previstos en los PGE: art. 117.2 LOE - y en particular no tiene las obligaciones contempladas en la DT Octava del VI Convenio Colectivo , en tanto que opuestas a las prescripciones de la LOE en el reproducido art. 117 , sin que resulte admisible la argumentación de los recurridos de que «existe una obligación de pago ex lege y garantizada en la norma convencional, al ser fruto de la negociación colectiva... [y] de probarse la insuficiencia presupuestaria ... la Administración está obligada a negociar, acordar y calendizar el abono de la misma». Como señalamos más arriba, ello no sólo comporta el indebido establecimiento de una obligación a cargo de quien no negocia el Convenio y no se halla vinculado por él [ art. 82.3 ET ], sino que directamente conculca la limitación que para el pago delegado formula la LOE. Lo cual no obsta -lógicamente- para que la Administración autonómica negocie un posible calendario de pago, tal como hizo precedentemente en aplicación de anteriores Convenios Colectivos [dato que incluso pretendió incorporar al relato de hechos].

Las precedentes consideraciones nos llevan -oído el Ministerio Fiscal- a estimar el recurso interpuesto y a revocar la sentencia recurrida, con rechazo de la pretensión ejercitada en el Conflicto Colectivo. Lo que resolvemos sin imposición de costas a la recurrente [art. 235.1 LJS].