AAP Valencia 407/2017, 15 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA PILAR EUGENIA CERDAN VILLALBA |
| ECLI | ES:APV:2017:5272A |
| Número de Recurso | 691/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 407/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 7ª |
Rollo nº 000691/2017
Sección Séptima
AUTO Nº 407
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados/as:
DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
En Valencia a quincede noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de Ejecución Hipotecaria - 000280/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ONTINYENT, entre partes; de una como demandante - apelante/s "CAJAMAR" CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ARMANDO JOSÉBALLESTER CHACÓN y representado por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCA VIDAL CERDÁ, y de otra, como demandada -apelado/s Jose Francisco, Santiaga y Tarsila, dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. JUAN JOSÉ LUNA LLORISy representados por el/la Procurador/a D/Dª MARÍA VIRTUDES MATAIX FERRE.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.
En las expresadas actuaciones y con fecha 5 de junio de 2017, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: "1.-DECLARAR la busividad de la cláusula reguladora de intereses de demora del contrato objeto del presente procedimiento (CLÁUSULA SEXTA), teniéndola por no puesta. 2.- DECLARAR la abusividad de la cláusula reguladora del VENCIMIENTO ANTICIPADO del contrato objeto del presente procedimento (CLÁUSULA SEXTA BIS). 3.- DECLARAR LA IMPLROCEDENCIA DE LA EJECUCIÓN ACORDADA, debiéndose dejar sin efecto la misma, con los efectos legales que ello conlleva".
Contra dicho auto, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 13 de noviembre de 2017, fecha en la que ha tenido lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
El procedimiento de ejecución hipotecaria formulado por CAIAS RURALES S. COOPERATIVA DE CRÉDITO CAJAMAR contra D. Jose Francisco Y OTROS, en base a la escritura pública de préstamo hipotecario de 11 de junio del 2009 por importe de 263.135,71 euros a abonar por éstos como prestarios en 263 cuotas mesuales, tras el señalamiento de la subasta éstos se personaron solicitandola nulidad de actuaciones hasta la admisión de la demanda por falta de control de oficio de las cláusulas abusivas contenidas en aquel.
Inadmitido el anterior incidente por Providencia de 6-4-2016, sin embargo ésta dió traslado a las partes sobre la posible nulidad de la cláusula 6ª del citado préstamo relativa a los intereses de demora, que evacuó la ejecutante oponiéndose a ella y la ejecutada mostrando su conformidad e instando también la de relativa al vencimiento anticipado y la de la relativa al límite de la variación del tipo de interés con sobreseimiento de la ejecución, de lo que se dió traslado de nuevo a las mismas al que respondieron en similares términos que al primero.
Por auto de 5-6-2017 de declaro la nulidad de las cláusulas relativas a los intereses de demora y al vencimiento, con sobreseimiento de la ejecución.
Contra esta resolución se formula recurso por la parte ejecutantepara que se rechace la anterior nulidad en base a que, siendo el préstamo para la refinanciación de deudas, los ejecutados no son consumidores, a que no fue concedido para la adquisición de la vivienda hipotecada ni por ello para la habitual, a que despachada ejecución no cabe acordar aquélla, a que el interés de demora pactado al 25% no es desproporcionado y, a que el vencimiento anticipado tampoco es nulo, en sí, siendo que ha habido un incumplimiento esencial, se deben más cuotas, 6 totales y 4 parciales de las que prevé el art.693 de la LEC, que cabe que aquéllos rehabiliten el contrato y que, aun de serlo su efecto no es el sobreseimiento de la ejecución lo que insta de modo subsidario en base a la STS de 23-12-2015 .
La otra parte se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los del auto apelado .
En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir del art. 465 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual >
Se aceptan los Fundamentos del auto apelado por las consideraciones que exponemos partiendo de los antecentes dichos en el Fundamento 1º de la presente.
1) Sobre la condición de consumidores de losejecutados, la que es esencial y suficiente por sí sola para que se pueda declarar la nulidad debatida por abusividad de los pactos analizados del préstamo hipotecario, se entiende que sí concurre pues los meros hechos de que éste tenga por objeto la refinanciación de deudas y no sea concedido para la adquisición de la vivienda hipotecada ni por ello para la habitual, no excluyen aquélla, siendo que, según la doctrina que pasamos a exponer, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato,en atención a la globalidad,como ocurre en el caso en que ni si quiera consta claramente ese fin profesional .
Citamos como doctrina y normas .
- Elart. 3 del TRLGDCU de 16 de noviembre de 2007 que establece que a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan fueran del ámbito empresarial o profesional.
-Por su parte el art.1 de la anterior LGDCU 26/1984 de 19 de julio dice 2 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".
-La Directiva 93/2013 de 5-4-1993 refiere que a sus efectos es consumidor, toda persona física que, en los contratos que la misma regula, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional .
-Por nuestra parte, reseñamos la STS de 18 de junio de 2012 que dice " la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo(SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002y 20 de enero de 2005)" .
-Cabe citar el auto de este mismo Tribunal dictado en el Rollo 101/2015 de 8-5-2915,Ponente María del Carmen Escrig Orenga que sobre la cuestión objeto del presente dice e sus Fundamentos "El concepto de cláusulas abusivas se halla regulado en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y para la misma, y acogiendo la versión más favorable para la parte actora, que sería la introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, a la actora no podemos atribuirle el carácter de consumidora, Así la citada ley dispone en el artículo « Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.» 3) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, viene referida a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En su artículo 2 establece que: > 5) Por su parte el Tribunal Supremo en la Sentencia ROJ: STS 1916/2013, Sentencia Nº: 241/2013, Fecha Sentencia: 09/05/2013, Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Gimeno-Bayón Cobos, nos dice: en el punto SEXTO: EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. 1.- El control imperativo de las cláusulas abusivas. 1.1 La situación de inferioridad de los consumidores: >Atendiendo a lo expuesto, hemos de rechazar el examen de las...
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