SAP Alicante 437/2017, 17 de Noviembre de 2017
| Ponente | EDMUNDO TOMAS GARCIA RUIZ |
| ECLI | ES:APA:2017:3402 |
| Número de Recurso | 449/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 437/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000449/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
Autos de Juicio Ordinario - 000486/2015
SENTENCIA Nº437/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 486/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Apolonia, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Manuel Martínez Rico y dirigida por la Letrada Dª. Encarna Guillén Díaz, y como parte apelada D. Eladio, representado por la Procuradora Dª. Esther López Cambronero y dirigido por el Letrado D. Enrique Puigcerver Martínez.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000,en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Eladio representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. LOPEZ CAMBRONERO, MARIA ESTHER, contra Dña. Apolonia, representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. MARTINEZ RICO, MANUEL, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la extinción del condominio y la división de dos fincas registrales que existen en común entre las partes: la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la propiedad n° 2 de DIRECCION000 y la finca registral NUM001, inscrita en el Registro de la propiedad de DIRECCION001 ; y se proceda a su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños y que el producto se lo repartan los litigantes por partes iguales, haciendo constar en la subasta que el demandante y los dos hijos menores tienen atribuido el uso de la finca registral NUM001 por Sentencia, de
24/09/03, dictada por este Juzgado; Y DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por Dña. Apolonia contra D. Eladio, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado reconvencional de los pedimentos contenidos en la misma. Con expresa condena en costas a Dña. Apolonia ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Manuel Martínez Rico, en nombre y representación de Dª. Apolonia, exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento.
Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Eladio emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. Esther López Cambronero presentó escrito de oposición al recurso.
Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 449/17, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 2 de noviembre de 2017 su votación y fallo.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Objeto del recurso de apelación.
La parte demandada interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia omisiva y falta de motivación, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En particular, alega que ha manifestado en sus respectivos escritos a lo largo del procedimiento y en el acto del juicio que la forma de extinción del condominio mediante la venta de las fincas en pública subasta le perjudica gravemente, ya que sobre la finca nº NUM001 recae un derecho de uso atribuido por sentencia judicial al Sr. Eladio e hijos comunes, lo que dificultaría la compra de la vivienda por terceros. En cambio, la finca nº NUM000, en la que reside esta parte, sí se vendería con facilidad, obteniendo solo el 50% de su precio pues el otro 50% correspondería al Sr. Eladio . Por ello, estando conforme en la extinción del condominio, formuló peticiones diferentes a las de la parte contraria acerca de la forma de proceder a dicha extinción, las cuales no han sido resueltas expresamente por el Juzgador "a quo".
La parte demandante -hoy apelada- impugna dichos motivos exponiendo que la sentencia recurrida argumenta de forma exhaustiva sus pronunciamientos y valora adecuadamente la prueba practicada y la jurisprudencia aplicable. Y respecto de la forma de extinción del condominio propuesta de contrario, consistente en la realización de dos lotes, atribuyendo al Sr. Eladio la finca nº NUM001 y a la Sra. Apolonia la finca nº NUM000, indemnizando el primero a la segunda en la diferencia de valor y determinando que el pago de la cantidad adeudada por la hipoteca se haga de forma proporcional al valor por el que cada finca responda de la misma, resulta improcedente, pues existe un único préstamo hipotecario que grava las dos fincas y del que son prestatarios solidarios los litigantes, siendo jurídicamente indivisible sin el consentimiento de la entidad prestamista. En todo caso se opone a la adjudicación de una finca a cada comunero al haber incumplido sistemáticamente la Sra. Apolonia su obligación de pago del 50% de la hipoteca, lo que obligaría al Sr. Eladio a adjudicarse sólo la finca nº NUM000 y, en cambio, seguir pagando el préstamo hipotecario que grava las dos.
Inconguencia omisiva .
Se invoca este defecto alegando que la sentencia de instancia no resuelve todas las peticiones formuladas en el suplico de la reconvención, reproducidas en el acto del juicio, en los términos que han quedado descritos en el anterior fundamento de derecho.
Sobre tal cuestión, el artículo 209.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "el fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos...". A su vez, el artículo 218.1 establece que las sentencias harán las declaraciones que las partes exijan, "condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate", lo que indudablemente enlaza con el deber de motivar las resoluciones judiciales, expresamente recogido en el artículo 120.3 de la Constitución Española, y con el propio artículo 24 de la Norma Fundamental, pues de éste se deriva, según ha entendido el Tribunal Constitucional, la obligación de los órganos judiciales de resolver las pretensiones de las partes de
manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( artículos 359 y 372. 3 de la LEC 1881, y 218, 208 y 209 de la actual, así como también artículos 11 y 248.3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas (incongruencia omisiva), como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita.
Pues bien, en este caso no pueda estimarse la existencia de incongruencia omisiva porque la recurrente no acudió al complemento de sentencia que prevé el artículo 215,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Y su utilización no es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva.
Así, la S TS. de 14 de marzo de 2012 declara: "El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos") que, en este caso, no ha sido utilizado".
Igualmente, la STS. de 2 de noviembre de 2011 señala que "la alegación de la incongruencia omisiva en el recurso extraordinario exige como presupuesto que se haya desestimado el intento de subsanación ante el tribunal "a quo" mediante el mecanismo procesal que prevé el art. 215.1 y 2 LEC, tal y como exige el apartado 2 del art. 469 LEC ".
Y en numerosas resoluciones, tales como SSTS. de 17 de mayo de 2002, 1 de febrero de 2007 y 13 de febrero de 2009, expone que "No se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC, lo que supone la concurrencia en los motivos examinados de la causa de inadmisión prevista en el artículo 473...
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