SAP Málaga 441/2017, 2 de Noviembre de 2017
| Ponente | IGNACIO NAVAS HIDALGO |
| ECLI | ES:APMA:2017:2723 |
| Número de Recurso | 191/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 441/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743P20150011701
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Proc. Abreviado 191/2017
Asunto: 201335/2017
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 404/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE MALAGA
Negociado: E
Contra: Inmaculada, PAB 74/15, Leon y Roque
Procurador: JOSE ANTONIO MARTINEZ LOPEZ
Abogado: MARIA JOSE ENAMORADO NAVAS
SENTENCIA Nº441
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don IGNACIO NAVAS HIDALGO
Magistrados/as
En Málaga a 2 de noviembre de 2.017.
Vistos en grado de apelación por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Juicio Oral número 404/15 procedentes del Juzgado de lo Penal nº7 de Málaga seguidos por delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, contra el acusado Leon, cuyos demás datos personales obran en la causa, representado por el Procurador Sr. Martínez López y asistido por la Letrada Sra. Enamorado Navas, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y atendiendo a los siguientes
El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento de la presente dictó en fecha 13-2-2.017 sentencia que consideraba probado que:
" El acusado, Leon, mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de enriquecerse ilícitamente a costa de lo ajeno, por si o por medio de otro con el que se concertó, simulando una página web del Banco de Sabadell, consiguió generar error suficiente en el administrador de mercantil Metalistería del Castillo e Hijos SCA, Roque, quién el día 11 de febrero de 2.015, en la creencia que la página web que aparecía en la pantalla de su terminal informático se correspondía con dicha entidad bancaria y que le informaba de que por error se había realizado una transferencia en favor de la cuenta corriente NUM000 de la que la mercantil que administraba era titular por importe de 6.887 euros, procedió a su reintegro mediante transferencia a la cuanta bancaria NUM001 de ese mismo Banco y que el acusado aperturó como titular el 5/02/15, cuando, en realidad, nunca se ingresó transferencia alguna en la cuenta de Metalistería del Castillo e Hijos SCA. Ese mismo día, el acusado pretendió retirar el efectivo transferido, sin lograrlo en tanto que, advertido el ardid, la transferencia había quedado anulada ".
Asimismo dicha resolución finalizó con fallo que reza:
" Que debo condenar y condeno a Leon, como autor responsable del delito de estafa en grado de tentativa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de 5 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ello con expresa imposición de costas procesales. ".
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del mencionado acusado por los motivos que esgrimía en el mismo y que ahora se dan por reproducidos, frente al que el Ministerio Público mostró su oposición a la vista de las consideraciones que asimismo proclamó.
Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.
No considerando necesario este Tribunal la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, se acordó que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.
Es ponente el Ilmo. Sr. Don IGNACIO NAVAS HIDALGO.
HECHOS PROBADOS
Aceptamos los hechos que declara probados la sentencia impugnada .
Se formula recurso de apelación por la representación procesal del acusado Leon, contra la sentencia nº 58/17 de fecha 13 de febrero de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº7 de Málaga, en la que se condena al mismo, como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, tipificado y penado en los artículos 248.2º.a ) y 249 en relación al articulo 16, todos ellos del Código Penal, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución Española al considerar no demostrada, a la vista de la prueba practicada, la concurrencia del elemento subjetivo exigido por el tipo penal objeto de condena, esto es, el dolo de defraudar, considerando que su actuación no conllevó la realización de ningún artificio informático, ni conocía el origen ilícito del dinero ingresado en su cuenta como tampoco su procedencia, considerándose el recurrente como un mero instrumento, una víctima del verdadero estafador que lo engaño haciéndole creer que se trataba de una transferencia totalmente legal.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho en base a sus propios fundamentos que reproduce, y de conformidad con lo que dicha acusación señaló en el acto de juicio oral.
En la medida de que la impugnación de la parte apelante se sustenta en la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de recordar que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado
( SSTC 33/2.000, de 14 de febrero y 171/2.000, de 26 de junio ), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 87/2.001, de 2 de abril y 1/2.006, de 16 de enero ), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC 127/1.990, de 5 de julio, 93/1.994, de 21 de marzo y 87/2.001, de 2 de abril ). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC 150/1.989, de 25 de septiembre y 120/1.998, de 15 de junio ), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC 127/1.990, de 5 de julio, 93/1.994, de 21 de marzo y 87/2.001, de 2 de abril ).
Del mismo modo, dado que el recurso pretende una revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un " novum iuditium " ( SSTC 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95, entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de " reformatio in peius " ( SSTC 15/87, 17/89 y 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez " a quo ", pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC 172/97, FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99 ). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha...
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