AAP Tarragona 274/2017, 16 de Noviembre de 2017

PonenteMANUEL HORACIO GARCIA RODRIGUEZ
ECLIES:APT:2017:1779A
Número de Recurso567/2017
ProcedimientoIncidente
Número de Resolución274/2017
Fecha de Resolución16 de Noviembre de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 567/17

EJECUCIÓN HIPOTECARIA 505/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 TORTOSA

A U T O num. 274/17

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Tarragona, 16 de noviembre 2017.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 567/2017 frente al auto de 1 marzo 2017, recaído en Ejecución Hipotecaria nº 505/2005, tramitado por Juzgado 1ª Instancia Nº 2 de Tortosa, a instancia de IBERIA INVERSIONES II LIMITED en la posición del BANCO DE BILBAO-VIZCAYA, como ejecutante-apelante, y Dña . Dña . Genoveva, como ejecutada, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la solicitud de sucesión procesal formulada por IBERIA INVERSIONES II LIMITED.

Se DECLARA terminado el presente procedimiento de ejecución con arreglo a la fundamentación de la presente resolución.

SEGUNDO

Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

La resolución recurrida rechaza la sucesión procesal de IBERIA INVERSIONES II LIMITED en la posición del BANCO DE BILBAO-VIZCAYA como cedente del crédito hipotecario, formalizado mediante escritura de 5 mayo 2005 con la deudora-ejecutada Dña . Genoveva, debido a que ni acredita el precio de la cesión a efectos del ejercicio del retracto del art. 1535 CC ni la cuantía por la que debe seguirse la ejecución, con archivo del proceso. La cesionaria-ejecutante apela.

SEGUNDO

El recurso invoca la infracción del art. 540 LEC en orden a la sucesión procesal, el art. 570 LEC en cuanto a que la ejecución forzosa solo terminara por la completa satisfacción del crédito del ejecutante y no por la denegación de la sucesión procesal, la incorrecta aplicación del art. 1535 CC pues para la sucesión no es necesario indicar el precio de la cesión, y, en suma, que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE pues al archivar este proceso se produce la pérdida del derecho adquirido.

Surge como primera cuestión a resolver si puede rechazarse la sucesión procesal respecto de un crédito hipotecario cedido por su titular originario, el BANCO DE BILBAO- VIZCAYA, a otra entidad que lo ha adquirido, IBERIA INVERSIONES II LIMITED, en el marco de una venta de activos o cartera en situación de incumplimiento (non perfomring loans), conforme a escritura pública de 19 noviembre 2014, en razón a que no ha indicado ni el precio abonado por el que el concreto crédito fue cedido, a los efectos del ejercicio del llamado derecho de retracto establecido en el art. 1535 CC (la STS 31 octubre 2008 le niega ese carácter), ni la cuantía por la que debe seguirse la ejecución, lo que no parece admisible pues de esa manera se estaría realizando un control de los efectos jurídicos de la cesión en el ámbito material, en particular en el deudor cedido aunque sea un consumidor, cuando el art. 540 LEC lo que autoriza es un enjuiciamiento "incidenter tantum", a los efectos de la continuación del proceso con el cesionario, y la cuantía por la que debe seguirse la ejecución no puede ser otra que la debida en ese momento por el deudor cedido, que no es presupuesto para la continuación de la ejecución.

Distinto es si debe admitirse la legitimación del cesionario acreedor para la continuación de la ejecución hipotecaria sin haber inscrito en el Registro de la Propiedad la garantía real de su derecho de crédito, aunque la cesión ya se haya producido extra registralmente, pues la legitimación activa es presupuesto de orden publico apreciable de oficio ( STS 21 octubre 2009 y 13 abril 2011 ), cuestión sobre la que se mantienen en esencia dos posturas doctrinales y jurisprudenciales a las que nos referimos de seguido.

TERCERO

De una parte, los que defienden mayoritariamente la legitimación de acreedor-cesionario no inscrito se apoyan en la STS 29 junio 1989 (en el mismo sentido, las SSTS 12 marzo 1985, 23 noviembre 1993 y 4 junio 2007, que abordan la cuestión con menos profundidad) y mantienen que en nuestro ordenamiento la inscripción es meramente declarativa y solo robustece el titulo inscrito frente a los terceros (cesionarios sucesivos y deudor cedido) a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos...

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