STSJ Comunidad de Madrid 745/2017, 14 de Noviembre de 2017
| Ponente | JOSE LUIS QUESADA VAREA |
| ECLI | ES:TSJM:2017:14187 |
| Número de Recurso | 777/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 745/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2014/0022532
Recurso de Apelación 777/2016
Recurrente : D./Dña. Silvio
PROCURADOR D./Dña. MARIA MERCEDES RUIZ-GOPEGUI GONZALEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 745
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia el presente recurso de apelación número 777/2016 contra la sentencia 264/2016, de 26 de julio, dictada en el procedimiento abreviado 486/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 12 de Madrid, en el que es parte apelante D. Silvio, representado por la Procuradora Dña. Mercedes Ruiz-Gopegui González, y apelado el Abogado del Estado.
En el mencionado procedimiento abreviado se dictó sentencia con este fallo:
Desestimo el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la Letrada Dª. Olga Bermejo Fernández que actúa en nombre, representación y defensa de Dº. Silvio contra la resolución dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid de 22 de septiembre de 2014 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto de Dº. Silvio y declaro que la resolución recurrida es ajustada y conforme a derecho con imposición de costas a la parte recurrente que se fijan en 300 euros.
Contra dicha resolución, la representación procesal del citado recurrente interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la sentencia recurrida.
El Abogado del Estado solicitó la confirmación de la sentencia.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 5 de octubre de 2017.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.
A través del presente recurso de apelación, D. Silvio impugna la sentencia que confirmó su expulsión del territorio nacional, decretada con fundamento en el art. 57.2 LOEX. La Delegación del Gobierno apreció que sobre el interesado pesaban dos condenas: nueve meses de prisión por sentencia firme de 28 de febrero 2008 y un año de prisión en sentencia firme de 29 de marzo de 2005 .
El Juez de lo Contencioso consideró procedente aplicar el citado art. 57.2, ya que D. Silvio había sido condenado por una conducta dolosa que constituye en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, no constando cancelados los antecedentes penales, así como a una segunda pena de nueve meses de prisión. Por otro lado, consideró que la autorización de residencia permanente no constituía un obstáculo para la expulsión, pues los arts. 57.4 LOEX y 166.1.b) del Reglamento disponen la extinción de dicha autorización cuando sea dictada una orden de expulsión. Por último, consideró que los delitos por los que fue condenado, atentado y resistencia o grave desobediencia a la autoridad o sus agentes, mostraban «un desprecio total y absoluto de las normas de convivencia» y «revelan un pleno y absoluto desinterés por respetar las normas de convivencia de la sociedad en la que pretende integrarse».
El recurrente invoca en el recurso la Directiva 2003/109/CE, relativa a los nacionales de terceros países residentes de larga duración, así como el apartado 5 del art. 57 LOEX, de acuerdo con los cuales no cabe acordar la expulsión de un residente permanente sino cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. A juicio del apelante, esta situación no concurre en su caso. Y, por otro lugar, la extinción de la residencia se ha producido por el propio expediente de expulsión.
El Abogado del Estado insiste en la procedencia de aplicar el art. 57.2 mencionado, que no tiene naturaleza sancionadora, y por esta causa no es aplicable el número 5 de dicho precepto, que se refiere a los supuestos en que la expulsión sea acordada como sanción. Por lo demás, insiste en que no pueden tenerse por cancelados los antecedentes penales más antiguos al no constar el cumplimiento de los requisitos para ello, y rechaza el arraigo en España que fue alegado en primera instancia.
Para resolver este recurso debemos partir del texto literal del art. 57.2 en que se apoya la resolución administrativa: «Constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados».
Pues bien, ninguno de los delitos por los que fue condenado el recurrente tiene señalada pena superior a un año de prisión. Si consideramos que el precepto transcrito se refiere a la pena que, en abstracto, se anuda a la infracción penal, resulta que el delito de atentado tipificado en el art. 550 del Código Penal está sancionado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad, y de prisión de seis meses a tres años en los demás casos, según el número 2 de dicho artículo. Y la resistencia o desobediencia grave a la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, de acuerdo con el art. 556.1. Por tanto, ninguno de los delitos está castigado con pena superior a un año.
No es asumible, como se desprende de los informes obrantes en el expediente administrativo, que la pena a que hace referencia el precepto de la LOEX lo sea a la máxima prevista para el delito. Cuando las normas procesales penales mencionan delitos castigados con una pena superior a otra pena determinada, se refieren
a las penas en toda su extensión, de forma que los delitos sancionados con penas superiores a un año solo pueden serlo aquellos cuya pena inferior sea superior a un año, y no los delitos cuya pena máxima excede de ese plazo de un año (este es el sentido, a modo de ejemplo, del art. 492 LECrim cuando alude a «delito que tenga señalada en el Código pena superior a la de prisión correccional», del art. 503.2ª de la misma Ley en su redacción original, así como del art. 15 de la vigente Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero ).
De todos modos, el Pleno de esta Sala (secciones 2ª, 3ª, 9ª y 10ª), en sentencia 420/2017, de 6 de junio, dictada en el recurso de apelación 970/2016, sentó el criterio de que la pena a que refiere el art. 57.2 es la pena en concreto, esto es, la pena efectivamente impuesta al extranjero en la sentencia condenatoria devenida firme. Tal criterio lo fundamentos en dos razones:
A).- La primera consiste en que a la vista que una interpretación gramatical del precepto no es clara ya que permite sostener cualquiera de las dos posturas antes citadas (pena en abstracto/pena en concreto), debemos acudir a otras reglas hermenéuticas. En concreto, la teleológica y, para ello, a la hora de interpretar el artículo
57.2 LOEx, debemos tener en cuenta que tiene señalado el Tribunal Constitucional, en sentencia nº 186/2013, de 4 de noviembre de 2013, que la medida del artículo 57.2 LOEx, lo que persigue es "asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ". Siendo ello así, hay que estimar que esa finalidad se asegura teniendo en cuenta la conducta realizada por el extranjero...
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