SAP Vizcaya 274/2017, 30 de Octubre de 2017
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2017:1927 |
| Número de Recurso | 241/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 274/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-16/004200
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0004200
A.p.ordinario L2 241/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen
Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 804/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado/a / Abokatua: JOSE FELIX ILLARRAMENDI ARANO
Recurrido/a / Errekurritua : Elisabeth y Otilia
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA Nº: 274/2017
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO N° 804/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo y del que son partes como demandante Elisabeth Y Otilia, representadas por el Procurador Sr. Fraile Mena y dirigida por el Letrado Sr. Ortiz Serrano y como demandada CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO,
representada por el Procurador Sr. Basterrechea Aldana y dirigida por el Letrado Sr. Illarramendi Mañas, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 23 de febrero de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" ESTIMO íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Florinda, contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, debo declarar y declaro la NULIDAD del contrato de adquisición de AFS EROSKI suscrito entre las partes en fechas de 21 de Julio de 2004, y debo condenar y condeno a Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito a abonar a Dª Florinda la cantidad de TRECE MIL EUROS (13.000€) junto con los intereses legales expuestos en el Fundamento Sexto, así como a restituir las comisiones y gastos de custodia de las aportaciones junto con los intereses legales desde la fecha en que se cobraron tales cantidades. Esta cantidad resultante devengará el interés a que se refiere el artículo 576 LEC desde la fecha en que se dicte esta sentencia. Por su parte los actores deberán restituir a Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito los títulos de las participaciones y los intereses percibidos por la suscripción de las AFS EROSKI, junto con su correspondiente interés legal desde las fechas en que se produjeron los diferentes pagos de esos intereses o cantidades.
Asimismo, condeno en costas a la parte demandada, Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Caja Laboral Popular, Coop. de Crédito y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 25 de octubre de 2017 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 6,47 minutos y 14 segundos y la del acto de juicio es la de 21 minutos y 30 segundos.
La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.
Subsidiariamente, se revoque en cada uno de los pronunciamientos patrimoniales impugnados, la obligación de la restitución de las comisiones y los gastos de custodia y de pago de intereses legales así como la condena en costas.
Y ello por entender que:
a.- se da vulneración de lo dispuesto en el art. 209 nº 2 LECn ..
En la redacción y concreción de los antecedentes de hecho se vulnera dicho precepto en la medida en que:
.- en relación con el antecedente primero que recoge las pretensiones de la parte actora en su demanda, el mismo resulta incompleto al no hacer mención a la alegación de que si se adquirió las AFS de Eroski, Soc. Coop. lo fue por consejo de la entidad bancaria, lo cual ni siquiera se ha intentado acreditar, sin que sobre ello y la negación de tal por esta parte se haya razonado en la sentencia.
.- en relación con el antecedente segundo que recoge las pretensiones de la parte demandada en su contestación, se omite toda referencia a la excepción de falta de legitimación pasiva, a la negación de la existencia de asesoramiento y por ello a la no obligación de informar al cliente, a la naturaleza no compleja de las AFS, a la improcedencia de la condena y de las consecuencias de nulidad pretendidas, a la naturaleza del vínculo contractual entre las partes, a la inexistencia de error en ese vínculo, a la inexcusabilidad del error alegado en relación al objeto del contrato de suscripción y a la inaplicabilidad de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 12 de enero 2015 .
Por el contrario, se hace referencia a una alegación no realizada cual es que esta parte había informado debidamente a su cliente.
En definitiva, se ha cogido una sentencia tipo para una demanda de preferentes que no es el producto de autos, se ha aplicado la misma y se ha omitido cualquier razonamiento y argumentación en relación con las alegaciones de hecho y derecho en el actual proceso, lesionando con ello el derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva.
b.-se da infracción del art. 218 nº1 LECn . por incongruencia de la sentencia, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que se declara la nulidad del contrato de adquisición de las AFS Eroski, Soc. Coop. suscrito entre las partes en fecha 21 de junio de 2004 cuando en la demanda lo que se pedía es la nulidad, y,subsidiariamente, la anulabilidad y otras acciones del contrato formalizado para la adquisición, de lo que se colige que tras esta formulación la Juzgadora ha entendido que no se hace referencia con ello a un contrato de mandato que es en realidad lo que es la orden de valores, sino al contrato de adquisición, lo que determina la incongruencia del fallo, como se argumenta en nuestro escrito de interposición de recurso de apelación.
c.- se da infracción del art. 218 n°1 LECn . por falta de motivación de la sentencia, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
El Tribunal Constitucional ha establecido que la utilización de formularios para las sentencias es susceptible de constituir una infracción procesal por falta de motivación, que es lo que ha acontecido en el presente procedimiento, por cuanto que una lectura de la sentencia dictada evidencia como se ha utilizado para su redacción otra resolución dictada en un pleito de participaciones preferentes, que nada tiene que ver, como ya se ha indicado, con el producto de autos.
d.- se da infracción procesal de falta motivación del art. 218 n°2 en relación con el deber de precisión
establecido en el art. 218 n° 1 LECn ., con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
De lo argumentado se evidencia la confusión de la sentencia al utilizar términos distintos como "mandato de compra", "contrato de adquisición", o "inversión" a lo que habría que añadir " órdenes", tal y como es argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, siendo ello consecuencia de la propia imprecisión contenida en la demanda.
Es mas no se ha de olvidar que los contratos para la adquisición lo son los contratos de adquisición ya que es en virtud de ellos por los que se produce la transmisión. Ahora bien cuando se opera en el contrato de adquisición por medio de un comisionista, hay dos contratos para la adquisición, el contrato instrumental de mandato, para celebrar el contrato de adquisición, y el contrato principal mandado, el propio contrato de adquisición, en la demanda solo se aportó el contrato de mandato.
e.- se da infracción procesal de falta de motivación en relación a la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
La confusión a la que se ha hecho referencia se evidencia en la propia redacción de la sentencia cuando data el contrato de autos, no en la fecha de la orden de valores ( mandato) sino en la suscripción, a lo que se une que se valora la misma como un documento de formalización de la compra, obviando la Jurisprudencia en la materia respecto de las diferentes características del contrato de comisión mercantil que implica la orden de valores y el contrato de compraventa de las AFS, no habiéndose probado además que entre las partes se diera esta última relación contractual.
Se trata a esta parte como si fuera una emisora de preferentes o deuda subordinada.
f.-se da infracción del art. 218 n° 1 en relación con la exhaustividad y la motivación, con vulneración del derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva.
De la lectura de la sentencia se infiere claramente que se ha producido una omisión de motivación de las cuestiones debatidas en la medida en que funda el error del parte...
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