SAP Vizcaya 416/2017, 31 de Octubre de 2017
| Ponente | ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ |
| ECLI | ES:APBI:2017:2199 |
| Número de Recurso | 358/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 416/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/008088
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0008088
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 358/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 2/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO
Abogado/a / Abokatua: ANDRES GARRIDO ALVAREZ
Recurrido/a / Errekurritua: Eleuterio y Teresa
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL y MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MONTERO MURILLO y JOSE MONTERO MURILLO
S E N T E N C I A Nº 416/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 2/17 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A., representado por el Procurador Sr. López-Abadía Rodrigo y dirigido por el Letrado Sr. Garrido Alvarez; y como apelado: Eleuterio y Teresa, representados por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigidos por el Letrado Sr. Montero Murillo.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 8 de Junio de 2017 es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Dña. Marta Arruza, en nombre y representación de Dña. Teresa y D. Eleuterio, contra Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A, debo condenar y condeno a Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A a la devolución de la totalidad de las cantidades cobradas indebidamente por Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A por la aplicación de la cláusula suelo, junto con los intereses legales desde la fecha de su cobro y obligando a Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A. a recalcular y rehacer excluyendo la cláusula suelo los cuadros de amortización del préstamo suscrito, contabilizando el capital que debió efectivamente ser amortizado.
Se condena en costas a la parte demandada, con expresa declaración de su temeridad al litigar.".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 358/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 18 de Septiembre de 2017 se señaló el día 17 de Octubre de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.
La parte apelante representación de Banco CEISS (BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.) insta mediante la interposición del Recurso de Apelación la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se aprecie la preclusión por inacción procesal y extensión de la Cosa Juzgada y Abuso de Derecho y Fraude Procesal. Señalaba los antecedentes que de necesaria consideración debían ser tenidos en cuenta: Así ponía de manifiesto que, con anterioridad al presente procedimiento se tramitó a instancia de la misma parte actora y contra la misma entidad demandada en su día y hoy apelante, con base en el mismo titulo, Juicio Ordinario que fue seguido bajo el número de orden 4/2015, y tramitado ante el Juzgado Nº 1 de lo Mercantil de Bilbao, en cuya sede recayó Sentencia Nº 79/2015 de fecha 10 de Marzo del mismo año. En dicho procedimiento y resolución se ejercitó acción declarativa sobre nulidad de la cláusula suelo; la acción declarativa que así se articuló y ello a pesar de conocer los efectos de la nulidad que postulaba. Siendo ello así, no se reclamaron en el citado procedimiento previo las cantidades indebidamente pagadas precisamente en aplicación de la referida cláusula y ello, a pesar de que pudo y debió hacerse entonces conforme a lo dispuesto en el art. 400 de la LEC . Desde dichos antecedentes precisaba su disconformidad con el argumentario que al rechazo de la excepción de cosa juzgada establece la sentencia recurrida. Así argumentaba, por un lado, que el hecho de ejercitar pretensiones consecutivas y/o sucesivas, conocidas desde el inicio, con base en el mismo título, cuando pudieron y debieron objetivamente formularse implica infracción de la cosa juzgada y fraude procesal; por demás, señalaba, que la pretensión es distinta pero la causa de pedir es la misma. Como decimos sobre estos precedentes, denuncia la parte apelante como primer motivo del recurso: a) Infracción por falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 400 de la LEC que establece de preclusión de la petición actual por extensión de la excepción de cosa juzgada conforme a la teoría de lo deducido en demanda anterior deducible. Desarrolla a lo largo del motivo del recurso la tesis que mantiene al caso de concurrencia de cosa juzgada y ello sobre la interpretación de lo dispuesto en el art. 400 de la LEC . b) Como segundo motivo del Recurso señalaba infracción por falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 247/2 de la LEC y art. 11 de la LOPJ en relación al abuso de derecho o fraude de Ley procesal.
La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que exponía a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.
La cuestión debatida, como es de observar, ha quedado centrada en esta alzada en una cuestión netamente jurídica.
Así y efectivamente como datos previos de los que partir, son: 1) La demanda iniciadora del presente procedimiento señala como hechos la constitución de Préstamo con Garantía Hipotecaria entre las partes litigantes, la existencia en el citado contrato bancario de un interes inicial fijo, tipo de referencia, diferencial pactado y Cláusula Suelo General. Que agotada la vía de comunicación con España Duero (en equivalencia Caja de España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.) y en desacuerdo con la Cláusula suelo, al estimar abusiva a todas luces la misma, se instó demanda en tal sentido y en cuyo petitum se solicitaba, y en lo que aquí importa, "... la declaración de nulidad de la condición general de la contratación que fija un tipo mínimo de referencia en el interes variable y que se identifica con el nombre de Cláusula Suelo ...". No se procedió, conforme señala, en aquel momento a solicitar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Dicha demanda consta dirigida al Juzgado de lo Mercantil que por turno corresponda. Tal demanda recayó para su tramitación en el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de los de Bilbao, y bajo el numero de orden 4/15. En dicha sede, recayó sentencia de fecha 10 de Marzo de 2015 en cuyo fallo se explicitaba " Debo de estimar y estimo íntegramente la demanda ... y en su consecuencia es declarada la nulidad de la clausula suelo incluida en el contrato de préstamo objeto de este litigio y con imposición de costas ...". Tras la sentencia fueron reclamadas la cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la cláusula suelo, lo que no ha sido posible y por ello en este procedimiento y como pretensión de ejercita que: 1) Se reconozca el carácter retroactivo de la nulidad de la cláusula suelo y en consecuencia se condene a la Entidad España Duero a la devolución de la diferencia existente entre los intereses pagados como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interes y aquellos que realmente hubiere debido abonar como consecuencia ... y ... en aplicación del interes variable correspondiente a dicho periodo y ello con sus intereses legales. Interes igualmente correspondiente al art. 576. Y Costas.
Por tanto, y a los efectos que se debate en esta alzada, nos encontramos ante un procedimiento previo en que se determina acción declarativa de nulidad clausula suelo, y en el presente procedimiento se ejercita acción de reclamación o reembolso de cantidades indebidamente cobradas.
La entidad demandada Banco CEISS (España Duero) y sobre la base y reconocimiento del precedente procedimiento seguido ante el Juzgado nº 1 de lo Mercantil de Bilbao, y precisamente sobre su base articulaba excepción de carácter procesal y en argumentación de la preclusión de la petición actual ( art 400 LEC ) por la extensión de la Cosa Juzgada conforme a la teoría de lo deducido en demanda anterior y de lo deducible. Igualmente argumentaba el...
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