STSJ Comunidad de Madrid 643/2017, 30 de Octubre de 2017

PonenteRAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
ECLIES:TSJM:2017:11840
Número de Recurso56/2017
ProcedimientoRecurso de Apelación
Número de Resolución643/2017
Fecha de Resolución30 de Octubre de 2017
EmisorSala de lo Contencioso

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004

33010280

NIG: 28.079.00.3-2015/0021626

Recurso de Apelación 56/2017

Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido : D./Dña. Ramón

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA

SENTENCIA Nº 643/17

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En Madrid a 30 de octubre de 2017.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 31 de octubre 2016, dictada, en el procedimiento abreviado 464/15, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 27 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada D. Ramón, representado por el Procurador D. Juan Antonio Escriva de Romani Vereterra, y demandada, y ahora apelante, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.

SEGUNDO

Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 25 de octubre de 2017, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Objeto del recurso de apelación

PRIMERO

Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 360/2016, de fecha 31 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 464/2015.

SEGUNDO

La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ramón contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 22 de octubre de 2015, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de cinco años como consecuencia de la aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000).

En consecuencia, la sentencia de instancia anula la actuación administrativa impugnada.

TERCERO

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo en su fundamento jurídico segundo:

"SEGUNDO.- Se limita la presente controversia a una cuestión jurídica derivada de la interpretación del artículo

57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Reconociendo que la cuestión ha dado lugar a una diversidad de pronunciamientos jurisdiccionales acerca de si ha de tomarse en consideración la pena abstracta que la norma penal anuda al ilícito penal correspondiente o la concreta e individualizada pena impuesta en cada caso, este Juzgador ha de inclinarse por considerar que lo relevante será el periodo temporal de la concreta condena impuesta al ciudadano extranjero.

Hemos de coincidir en este punto con lo señalado por la reciente Sentencia de 15 de julio de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (recurso de apelación n° 780/2014 ) que señaló lo siguiente:

"(...) debe recordarse que el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, que aquí resulta aplicable según se ha expuesto en el fundamento de derecho precedente dispone que "asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un ario, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

La sentencia apelada funda su decisión en la afirmación de que el precepto atiende a la pena en abstracto, lo que permite una más fácil comparación en el caso de condenas en el extranjero y que lo que se pretende es identificar conductas, al margen del tipo de participación, así como la peligrosidad de las conductas, al margen de que las mismas puedan o no frustrarse. No obstante, aun reconociendo que el precepto en su redacción plantea dudas interpretativas, lo cierto es que el mismo se refiere al extranjero condenado por una conducta dolosa, como es el caso del recurrente, pero que constituya en nuestro país "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año", y es lo cierto que la conducta por la que fue condenando el actor, en nuestro país, constituye delito sancionado con pena privativa de libertad de seis meses, tal y como declara la sentencia firme de la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Murcia de 24 de febrero de 2004, y por lo tanto, pena privativa de libertad inferior a un año, lo que excluye la aplicación del precepto que sirve de fundamento a la expulsión que es objeto de impugnación.

En dicho mismo sentido se pronuncian otras sentencias de TSJ, como es la de la Sección 2a de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 835/2003, de 18 de junio, con relación a un extranjero condenado "por el Juzgado de lo Penal número 1 de Murcia a la pena de nueve meses de prisión como autor de un delito de robo en grado de tentativa", concluye que no incurre "en causa de expulsión a tenor del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre ".

La Sala ratifica que el ámbito de aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, el soporte de la expulsión, exige que sea la condena en concreto la que sea la pena privativa de libertad superior a un año de prisión, con independencia de que la pena en abstracto incluya un periodo temporal inferior a un ario de prisión, previendo periodo temporal que supere el ario de prisión, por la relevancia que se ha de dar al hecho de que debe

tratarse de condena a pena privativa de libertad, por lo que ha de estarse a un supuesto de delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, ratificando que lo relevante es el periodo temporal de la condena".

Con idéntico alcance, respecto de una concreta pena privativa de libertad de un año justo, se pronuncia la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de noviembre de 2015 (recurso de apelación n° 591/2015 ).

Lo anterior ha de conducir a la estimación del recurso contencioso-administrativo y a la anulación del acto impugnado".

Posición de las partes

CUARTO

La Administración General del Estado, como parte apelante, solicita a la Sala que "dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, dicte otra que desestime íntegramente la demanda, confirmando la resolución administrativa impugnada".

En síntesis, la parte apelante sostiene el hecho de haber sido condenado el interesado por una conducta dolosa que sea delito sancionado con pena de libertad superior a un año, teniendo en cuenta la pena en abstracto, da lugar a la expulsión por aplicación inmediata de este precepto. Y, siguiendo tal argumento, añade que el hecho de que la condena concreta sea inferior no influye para aplicar el precepto, puesto que la pena prevista en este supuesto, al tratarse de un delito de hurto del art. 234 del Código Penal, es de prisión de 6 a 18 meses, y así la pena considerada en abstracto supera el año al que el art. 57.2 de la LO 4/2000 hace referencia. En el...

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