STSJ Andalucía 2323/2017, 26 de Octubre de 2017
| Ponente | RAFAELA HORCAS BALLESTEROS |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:11421 |
| Número de Recurso | 581/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2323/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
15 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 2323-2017
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 26 de octubre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 581-17, interpuesto por D. Everardo contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha 6 de junio de 2016, en autos núm. 126.1-2016. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .
En los autos de referencia, seguidos a instancia de Don Everardo contra FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, se dictó resolución judicial en fecha 15-07-2011, por la que se condenaba a la demandada al abono de las cantidades que se indican en la misma, que fueron ingresadas, siguiéndose la ejecución 171.1/2012 a tal efecto.
El día 26 de septiembre de 2012 recayó Auto en el que se acordaba: declarar la obligación de los trabajadores demandantes de devolver a la empresa las cantidades percibidas por los conceptos de retención de importe de cuota obrera e ingresados en la TGSS por la demandada, así como de los importes retenidos por el concepto de pago a cuenta del IRPF, también abonado por la demandada a la Hacienda Pública en las cuantías que se expresa para cada uno de los trabajadores, en anexo, todo ello dentro del improrrogable plazo de 30 días siguientes a las notificación de la presente, con la advertencia de que no efectuarse se
podrá despachar ejecución contra aquél o aquéllos que no lo cumpla, a instancia y solicitud de la empleadora demandada ante este Juzgado.
Que se ha solicitado la ejecución por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. de la resolución por la vía de apremio, toda vez que por el referido trabajador no se ha satisfecho el importe de la cantidad objeto de condena.
Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue resuelto por Auto de fecha 25-07-2016, desestimando el recurso y confirmando el auto anterior.
Contra dicho Auto se interpone Recurso de suplicación, dándose traslado a las partes para su impugnación y pasando las actuaciones al Ponente para la resolución del mismo.
Se alza el trabajador contra el auto de fecha 25 de julio de 2016 que desestimaba su recurso de reposición y ratificaba lo dispuesto en el previo de 6/6/2016, que acordaba proceder a la ejecución de lo acordado contra el actor en cantidad suficiente a cubrir la suma de 5.333,63 euros en concepto de principal, más la cantidad de 750 euros calculadas para intereses, costas y gastos, siguiéndose la vía de apremio contra sus bienes y derechos, derivado todo ello de que 26 de septiembre de 2012 recayó Auto en el que se acordaba: "Declarar la obligación de los trabajadores demandantes de devolver a la empresa las cantidades percibidas por los conceptos de retención de importe de cuota obrera e ingresados en la TGSS por la demandada, así como de los importes retenidos por el concepto de pago a cuenta del IRPF, también abonado por la demandada a la Hacienda Pública en las cuantías que se expresa para cada uno de los trabajadores, en anexo, todo ello dentro del improrrogable plazo de 30 días siguientes a las notificación de la presente, con la advertencia de que no efectuarse se podrá despachar ejecución contra aquél o aquéllos que no lo cumpla, a instancia y solicitud de la empleadora demandada ante este Juzgado".
La Magistrada sostiene que no podía acogerse el recurso, desestimando la excepción de prescripción de la acción ejecutiva, que se esgrimió en el mismo, pues se trataba no de una ejecución separada, sino de la misma inicial con el número 171/2012, y que la petición empresarial estaría amparada por la posibilidad que brinda el art 243, 3º de reabrir y reiniciar la despachada en cualquier momento, pese al archivo de las actuaciones, por insolvencia provisional incluso del ejecutado, sin aplicar lo preceptuado en el nº 1 de ese precepto. Si se accede al recurso se originaría enriquecimiento injusto del trabajador y se causaría discriminación, pues la mayoría de los trabajadores ha devuelto por requerimiento de la empresa esas cantidades.
Lo hace con amparo en letra c del art 193 de la LRJS, para que se revoque aquel y se estime la prescripción de la acción ejecutiva, que ya se opuso al despacho de ejecución, entendiendo infringidos los arts 239 y 243, así como la STS de 4/7/2002, dictada en el rcud 4246/2001, que esta sometida al plazo de 1 año.
En este caso hay que remitirse al auto de fecha 26/9/2012, ratificado por la STSJA de 27/2/2013, en que se declaró cumplida la parte dispositiva de la sentencia recaía en el proceso que condenaba a la empresa al pago de cantidades, acordando el archivo, declarando la obligación de los trabajadores de devolver a la empleadora el importe de las cotizaciones por cuota obrera y las retenciones a cuenta de IRPF, con la advertencia de que de no hacerlo, se podría despachar ejecución contra los que no cumpliesen. No es hasta el 6/6/2016 que la empresa procedió a instar la ejecución, entendiéndola prescrita a todos los efectos. Prueba de ello es el número específico otorgado a esta ejecución separada, que es la de 161.1/2016, una vez que se interesó por la empresa el 6/6/2016, y otra que el plazo para el ejercicio de la acción ejecutiva debería contarse desde la firmeza del auto, en este caso el 27/9/2013 sin que exista prueba fehaciente de que se interrumpió la prescripción respecto de los trabajadores afectados por requerimiento extrajudicial. Que si se firmó un acuerdo en febrero de 2016 con algunos de los trabajadores, no involucra al trabajador demandante ni a otros trabajadores que han disentido de la obligación de devolver las cantidades, debiendo haberlo aportado como prueba la empresa.
El recurso ha sido objeto de impugnación, oponiéndose la empresa a la prosperabilidad de la excepción de prescripción de la acción ejecutiva, manteniendo que en suma se trata de un aspecto vinculado a la primitiva ejecucíón inicial de la sentencia, 171,1/2012 del juzgado de lo social nº 6, entendiendo que al empresa hizo gestiones para la devolución de las cantidades en diciembre de 2013, junio de 2014, sin solución y se volvió a requerir a los trabajadores en enero de 2016, con advertencia de que se solicitaría el despacho de ejecución, culminando con acuerdos con la mayoría de aquellos, con reconocimiento de la deuda y pago aplazado. El 6 de junio es cuando se ha interesado judicialmente el despacho de ejecución, ante la injustificada resistencia de la parte a restituir lo que le corresponde con ánimo dilatorio, pudiéndose reabrir en los términos del art 243,3º de la LRJS . Subsidiariamente invoca la STS de 26/6/2013, sobre el carácter extraordinario y restrictivo de la prescripción para extinguir derechos, que debe hacer que se interprete siempre en favor del titular del
derecho que se pretende extinguir, habiéndose hecho gestiones con el colectivo de trabajadores y no sólo con los que han devuelto fraccionadamente las cantidades, haciendo caso omiso este trabajador. Que aquel no ha intentado formular motivo de letra b para rectificar los hechos del auto, ni justifica con pruebas hechos que puedan avalar el éxito de esa excepción de prescripción, cuya carga de la prueba incumben al que la alega, como mantienen la STS de 1/6/2016, en el RCUD 2527/2014, que trascribe. Con ello debe de desestimarse el recurso del trabajador y confirmarse el auto impugnado.
Pues bien para un estudio adecuado del recurso, así como se su impugnación, resulta preciso darse una vuelta por los antecedentes de la cuestión litigiosa, a la vista de lo que se recoge en la resultancia fáctica de las resoluciones recurridas, eso si tratando de rectificar los errores materiales en las fechas de algunas resoluciones, lo que conforme a reiterada jurisprudencia puede subsanarse por este Tribunal de oficio. Y en este sentido debemos señalar, los siguientes:
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- Con motivo de reclamación de cantidad por diferencias retributivas en aplicación de Convenio, en los Autos 1115 a 1134 /2010 que fueron acumulados ante el Juzgado de lo Social de procedencia se dicto sentencia el 15 de julio de 2011 en la que se estimo la demanda interpuesta por 80 trabajadores, condenando al abono de las cantidades fijadas en el fallo, siendo estimado parcialmente por Sentencia de esta Sala de Granada dictada el 23 de febrero de 2012 el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, al dejar sin efecto el interés por mora.La sentencia gano firmeza en 29 de marzo de 2012 .
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- Presentado escrito de ejecución por casi todos los demandantes por Diligencia de 13 de julio de 2012 se acuerda incoar la ejecutoria 171.1/2012.Con fecha 13 de julio de 2012 se acordó despachar ejecución de la sentencia por importe de 1071.659,61 € de principal, más 214.330,92 € calculados para intereses y costas, dictándose Decreto en igual fecha, acordando medidas concretas para la efectividad de aquella ejecución.
En fecha 25 de julio de 2012 se dicto Auto acordando pagar el principal al que fue condenada la empresa, sin deducción de las cantidades correspondientes por cuota obrera, ni retención de IRPF,)a excepción de 17 trabajadores entre los que no se encontraba nuestro recurrente),si bien en la resolución se hizo la advertencia a los trabajadores de la obligación de devolución de los importes que corresponden a las retenciones de IRPF y cuota obrera.
En 3 y 4 de septiembre de...
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